STS, 11 de Abril de 2006

PonenteMANUEL VICENTE GARZON HERRERO
ECLIES:TS:2006:3180
Número de Recurso15/2004
ProcedimientoError judicial
Fecha de Resolución11 de Abril de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOMANUEL VICENTE GARZON HERREROJUAN GONZALO MARTINEZ MICOEMILIO FRIAS PONCEJAIME ROUANET MOSCARDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil seis.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el recurso de revisión por error judicial interpuesto por D. Jose Ángel, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 27 de Mayo de 2004, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma bajo el núm. 863/03 , sobre petición del derecho a obtener el ascenso a Capitán de Fragata, en cuya revisión aparece, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de Mayo de 2004, y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Ángel, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 17 de Septiembre de 2003, sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Jose Ángel, formuló recurso de revisión por error judicial al amparo del artículo 293 de la LOPJ . Termina suplicando se reconozca el error judicial cometido por la sentencia de 27 de Mayo de 2004 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto en solicitud del ascenso a Capitán de Fragata.

TERCERO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 28 de Marzo pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Mediante esta demanda por Error Judicial, interpuesta por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Jose Ángel, se solicita que se declare que la sentencia, de 27 de Mayo de 2004, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se desestimó el recurso contencioso número 863/03 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional, incurrió en error judicial.

El citado recurso había sido iniciado por quien es hoy demandante contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 17 de Septiembre de 2003 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el Capitán de Corbeta D. Jose Ángel contra la resolución del Almirante Jefe de Personal de la Armada, de fecha 8 de Mayo de 2003, por la que se desestima la pretensión del interesado de que le sea concedido el ascenso a Capitán de Fragata con antigüedad y efectividad de 26 de Marzo de 1998.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso, y no conforme con ella el demandante interpone la demanda por error judicial que decidimos.

SEGUNDO

El recurrente en su demanda formula el siguiente pedimento "Que a la recepción de este escrito se sirva admitirlo y dar por formulada solicitud de reconocimiento de error judicial cometido en la sentencia de 27 de Mayo de 2004 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi representado D. Jose Ángel en solicitud del ascenso a Capitán de Fragata y por sus propias alegaciones y previos los trámites preceptivos proceda a dictar resolución en la que se reconozca el error cometido y se conceda a mi representado el ascenso solicitado o se requiera a la Audiencia Nacional para que por sí misma lo haga.".

Ello obliga a precisar, a tenor del artículo 293 de la LOPJ , el contenido y alcance del proceso judicial por error judicial que decidimos.

Por lo pronto, este proceso no es una revisión del proceso judicial previo, razón por la que en su resolución no puede utilizarse idénticos parámetros decisorios que los que sirvieron para decidir la cuestión inicialmente planteada. Sólo puede constituir el objeto de este proceso decidir si la sentencia impugnada incurre en el error que contempla y regula el artículo 293 de la LOPJ . Precisamente, este distinto objeto de los dos procesos contrastados, configuran un distinto alcance de cada uno de ellos, pues en tanto que en el proceso previo, por regla general, se pretende la anulación de un acto, en éste la pretensión no es aquella declaración de ilegalidad de un acto de la Administración, sino simplemente la declaración consistente en que la sentencia impugnada incurrió en error judicial (artículo 293.1 a) y b) de la LOPJ ).

TERCERO

Lo anterior tiene relevancia en el asunto que decidimos pues comporta el rechazo, de modo automático de la pretensión contenida en el Suplico en el sentido de que sea concedido al recurrente el ascenso solicitado o se requiera a la Audiencia Nacional para que por sí misma lo haga.

CUARTO

Sentado lo precedente son hechos probados los siguientes:

D. Jose Ángel, Capitán de Corbeta del Cuerpo General de la Escala Superior de Oficiales, ascendió al empleo de Capitán de Corbeta que ostenta, por resolución 630/17155/89, con antigüedad y efectividad de 2 de Febrero de 1989, pasando en esa misma fecha a la Escala de Tierra.

Por resolución 431/02441/90, de 8 de Febrero, pasó a la situación de reserva, situación en la que se encuentra procedente de la reserva transitoria.

Mediante instancia presentada el 28 de Febrero de 2003, dirigida al Almirante Jefe de Personal solicita el ascenso al empleo de Capitán de Fragata con la misma antigüedad y efectividad que la de los compañeros que cita.

Con fecha 8 de Mayo de 2003 se dictó por el Almirante Jefe de Personal, resolución por la que se desestima la petición de ascenso, siendo recurrida en alzada ante el Ministerio de Defensa que dictó resolución desestimatoria de fecha 17 de Septiembre de 1993, siendo ésta la objeto del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO

El razonamiento denegatorio de la sentencia es recogido en el fundamento cuarto en los siguientes términos: "Ahora bien, las sentencias arriba citadas, se dictaron en relación con militares que se encontraban en situación de actividad o de reserva transitoria, al tiempo que pretendían retrotraer su ascenso a Capitanes de Fragata, por el ascenso al que habían sido promovidos los compañeros más modernos en el escalafón, y por tanto, ostentaban un derecho al ascenso en el primer caso per se y en el segundo a tenor del artículo 5 del Real Decreto 100 /85 y en la disposición adicional 8ª de la Ley 17/89 .

En el expediente administrativo consta que el recurrente pasó a la situación de reserva en fecha 8 de Febrero de 1990, de conformidad con la resolución 431/02441/90, en esa fecha estaba vigente la Ley 17/89 , que a tenor de la Disposición Final 10ª entró en vigor el día 1 de Enero de 1990, por tanto al recurrente le es de aplicación el artículo 103.6 dela precitada norma legal que establece: «En situación de reserva el militar de carrera no podrá ascender, excepto con carácter honorífico ...»; la pretensión de ascenso la residencia el recurrente en virtud del ascenso al que han sido promovidos compañeros más modernos, por resolución de 20 de Febrero de 2001 asignándosele una antigüedad de 26 de Marzo de 1997, es decir cuando el demandante se encuentra en la situación de reserva.

Consecuencia de ello, es la inaplicabilidad de la Disposición Adicional 8ª.2 de la Ley 17/89 al recurrente -la conservación del derecho al ascenso del empleo inmediato superior de los procedentes de la reserva activa- quien no ha acreditado que pasará a la reserva activa, con carácter previo a su pase a la reserva, y por tanto hubiere adquirido el derecho al ascenso, con carácter previo a su situación de reserva, ya que en autos únicamente consta que el interesado pasó directamente, bajo la vigencia de la Ley 17/89 , a la situación de reserva.

Este criterio es el seguido por la Sala en las sentencias de fechas 20 de Julio de 2000 (Rec. 214/1999) y 20 de Junio de 2002 (Rec. 710/2001 ), entre otras, en supuestos de Capitanes de Corbeta que pasaron a la reserva tras la entrada en vigor de la Ley 17/89 , es decir similares al presente, y al que debe estarse, por lo que no cabe hablar de vulneración del principio de igualdad.

El recurso por las razones expuestas, debe desestimarse.".

Es patente, por tanto, que la "ratio decidendi" de la sentencia radica en que el recurrente "no ha acreditado que pasara a la reserva activa con carácter previo a su pase a la reserva ..." afirmación que es claramente contradictoria con el contenido de la resolución 431/02441/90 que es del siguiente tenor: "De conformidad con lo dispuesto en los Reales Decretos 1000/85, de 19 de Junio y 741/1986, de 11 de Abril , por los que se establece la situación de Reserva Transitoria en el Ejército de Tierra, en la Armada y en el Ejército del Aire, y en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 6/1988, de 5 de Abril , por la que es de aplicación al Cuerpo Jurídico Militar y al Cuerpo Militar de Intervención la legislación en materia de Reserva Transitoria, y en las Ordenes Ministeriales 421/03565/89, de 23 de Febrero, 421/03761/89, de 27 de Febrero, y 421/04019/89, de 2 de Marzo , por las que se fijan las zonas de escalafones y el cupo asignado a cada una de ellas para el pase del personal del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire del Cuerpo Jurídico Militar y del Cuerpo Militar de Intervención a la situación de Reserva Transitoria durante 1989. DISPONGO: Artículo 1.- Se concede el pase, con carácter voluntario, a la situación de Reserva Transitoria al personal del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, Cuerpo Jurídico Militar y Cuerpo Militar de Intervención, que se señala en el Anexo de esta Orden en el que, asimismo, se especifica el lugar en que cada uno de ellos fijará su residencia. Artículo 2.- El cambio de situación surtirá efectos el día primero del mes de marzo de 1990, si bien las retribuciones correspondientes a dicho mes serán abonadas por las Pagadurías de las Unidades, Centros u Organismos correspondientes a sus anteriores destinos o situaciones.".

Ha habido pues un patente error en la sentencia de instancia al afirmar que el recurrente se encontraba en la "reserva" sin acreditar que con carácter previo pasara a la "reserva activa".

Es verdad que en el informe ampliatorio el Presidente de la Sala sentenciadora afirma: "En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia cuestionada, se hace referencia expresa a que el demandante pasó a la situación de reserva «procedente de la reserva transitoria», lo que evidencia el conocimiento de dicha situación y la toma en consideración de la mentada circunstancia.".

Precisamente, en ello radica el error de la sentencia, en que de una circunstancia que expresamente contempla, y que es determinante de la decisión adoptada, no se extraiga las consecuencias que lógica y naturalmente de ella se deducirían. No solamente no se extraen esas consecuencias sino que se niega que concurra la situación de hecho previamente afirmada extrayéndose unas consecuencias jurídicas que son inaplicables a la situación de hecho que la propia sentencia acepta.

SEXTO

En el informe ampliatorio se pretende fundar la desestimación de la demanda en un distinto razonamiento: "La Administración considera que el reclamante no ha acreditado dicha circunstancia, (el ascenso del inmediato siguiente en el Escalafón de Origen) al no haber aportado cuales son los Oficiales que en su escalafón de procedencia de la Escala de Tierra de Cuerpo General de la Armada hayan obtenido el ascenso al empleo de Capitán de Fragata.

En la demanda, por el contrario se señala, que por resolución 630/03771/01, de 20 de Febrero ascendió a Capitán de Fragata en régimen ordinario el Capitán de Corbeta en servicio activo D. Antonio, según la actora, inmediato siguiente en el escalafón de origen, siendo en dicho ascenso en el que se basa el reclamante para solicitar el suyo.

Sin embargo, (continúa el informe ampliatorio), no se solicitó el recibimiento a prueba por la parte actora ni en consecuencia se propuso prueba alguna para acreditar que el citado Capitán de Corbeta provenía del mismo escalafón de procedencia que el demandante, extremo que correspondía acreditar a dicha parte, al no haber sido admitido por la Administración, siendo esa falta de acreditación de dicha circunstancia, causa ya por si sola suficiente para la desestimación el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto, a lo que habría que añadir los razonamientos expuestos en la sentencia cuestionada que no vienen sino a incidir también en dicha desestimación.".

El argumento no es de recibo por dos consideraciones. La primera porque ese razonamiento no integra, ni conforma, de modo directo, ni indirecto, el cuerpo de la sentencia, ni, por tanto, pudo ser razón decisoria de aquélla. En segundo lugar, porque si bien es cierto que el recurrente no solicitó el recibimiento del proceso a prueba, y que la Administración había sostenido que el recurrente no había acreditado esa circunstancia: "Es por tanto requisito para poder obtener el ascenso solicitado en reserva transitoria el acreditar que haya ascendido alguien más moderno que le seguía en el escalafón de procedencia, circunstancia ésta que no justifica el recurrente al no aportar cuáles sean los Oficiales que en su escalafón de procedencia de la Escala de Tierra de Cuerpo General de la Armada hayan obtenido el ascenso al empleo de Capitán de Fragata.". Si bien es cierto todo esto, reiteramos, no es menos cierto que el demandante en su demanda en el apartado II hace constar: "Por resolución 631/03771/01, de 20 de Febrero (BOD nº 45) ascendió a Capitán de Fragata, en régimen ordinario, el Capitán de Corbeta en servicio activo D. Antonio, inmediato siguiente en antigüedad al recurrente en el escalafón de origen. Se le asignó antigüedad de 26 de Marzo de 1997.".

De ello se deriva que el recurrente ha cumplido en la demanda con la carga que sobre él pendía. Primero, citar quien es el siguiente en el escalafón que ha sido ascendido, y, luego señalar el documento público (Boletín Oficial de Defensa) donde tal aserto está contenido 631/03771/01 de 20 de Febrero B.O.D. nº 45. Sostener que en estas circunstancias el recurrente no ha probado hechos cuya carga pesaba sobre él es contrario al principio de justa distribución de la carga de la prueba, pues cuando se trata de documentos que se encuentran en poder de la Administración el recurrente cumple con citar el lugar en que se encuentran, y el documento que se reclama.

SÉPTIMO

De todo lo razonado se deduce la necesidad de estimar la demanda de error judicial formulada contra la sentencia de 27 de Mayo de 2004 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso número 863/03 de dicho órgano jurisdiccional y desestimar los demás pedimentos de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, en ambas instancias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , con devolución del depósito constituido.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. - Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos que la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Nacional, de 27 de Mayo de 2004, recaída en el recurso contencioso número 863/2003 , interpuesto por D. Jose Ángel contra la Administración General del Estado incurrió en error judicial.

  2. - Se desestima la demanda en todo lo demás.

  3. - No se hace expresa imposición de las costas causadas ni en la instancia ni en casación, y con devolución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frías Ponce J. Rouanet Moscardó PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.

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