Notas sobre el Recurso Especial y su finalidad y las funciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: su doctrina
| Autor | José María Gimeno Feliu |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 161-182 |
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No parece oportuno en este trabajo dar cuenta del nuevo régimen del recurso especial y sus características, por lo que me detendré en explicar las particularidades de la legislación aragonesa en relación a la misma y las posiciones concretas ya adoptadas2.
Como es conocido, Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, tiene por principal objeto adaptar las referidas leyes a la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. Esta norma, por la que se cumple con la STJUE de 3 de abril de 2008, de condena al Reino de España, decide la sustitución del recurso especial del artículo 37 LCSP (en su versión de 2007, ante el mismo órgano) por un nuevo recur-so, de carácter potestativo, ante un órgano independiente de carácter administrativo -formados por expertos en derecho administrativo y contratación pública- y que, en el ámbito estatal, recibirá el nombre de Tribunal Administrativo Central de Recur-sos Contractuales.
A estos Tribunales administrativos se les reconoce facultades, de plena jurisdicción con posible restablecimiento de la situación jurídica individualizada y, en su caso, indemnización, se manifiestan en el contenido de la resolución final.
La novedad es ciertamente relevante tanto desde un plano dogmático como de gestión práctica3. No en vano, como se ha venido recordando, un ordenamiento jurí-
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dico que se pretenda efectivo y eficiente en la aplicación de sus previsiones necesita de mecanismos procedimentales y procesales que permitan "reparar y corregir" de forma eficaz las contravenciones a lo dispuesto4. De lo contrario se asume un riesgo de corrupción y desconfianza en un sistema que, si bien formalmente puede ser correcto, en la práctica deviene como "generador o facilitador" de incumplimientos que se consolidan y favorecen la idea de que la justicia no es igual para todos los ciudadanos5. Es éste un tema crucial, pues del mismo depende la esencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
Las Comunidades Autónomas pueden crear su Tribunal ("arrastrando" a las entidades locales y demás poderes adjudicadores de ese ámbito autonómico)6. Estos tribunales administrativos tienen también naturaleza administrativa y sus miembros gozarán de inamovilidad e independencia7. La característica principal de la nueva regulación es que se prevé la suspensión de la adjudicación del contrato cuando medie un recurso por alguna de las partes perjudicadas, así como la obligación de anunciar previamente por escrito, al órgano de contratación, la intención de interponer el recurso especial en materia de contratación, en el plazo previsto para la interposición de éste, que se amplía de diez a quince días hábiles, especificándose el inicio del cómputo del plazo en función del acto que se impugne. Para el Estado, desde octubre de 2010, está funcionando el Tribunal Central de Recursos Contractuales.
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En Aragón, mediante Ley 3/2011, se ha creado crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos (TACPA), configurado como un órgano colegiado de tres miembros: un Presidente y dos vocales, nombrados entre funcionarios de carrera de cuerpos y escalas del grupo A con la titulación en Derecho, que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince (Presidente) y diez (vocales) años en la rama de Derecho Administrativo relacionada directamente con la contratación pública. De entre lo vocales, al menos uno será funcionario de la Administración local. Además, el Secretario/a de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá las funciones de Secretario del Tribunal8.
Es, por lo demás, y así se declara en la Ley, un órgano independiente, que no recibe ningún tipo de instrucción del Gobierno (y así se desprende del contendido de sus Acuerdos y la valoración de expertos profesionales)9. Y es que, a mi entender, y aun siendo un juicio subjetivo, la independencia debe quedar acreditada en el comportamiento y hechos de quienes desempeñan esta función10.
Una de las principales característica de la regulación aragonesa es que se prevé que la doctrina del TACPA será de obligado cumplimiento para toda licitación pública (independientemente de que se trate o no de un contrato de importe armonizado, al disponerlo así de forma expresa el artículo 3.1 Ley 3/2011)11. Doctrina que se publica en la sede electrónica del TACPA (http://www.aragon.es/OrganosConsultivosGobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/AreasTematicas/Tribunal_Administrativo_Contratos_Publicos), le corresponderá conocer y resolver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contratación que se interpongan en el ámbito de los procedimientos de contratación de los poderes adjudicadores incluidos en el ámbito subjetivo de la Ley de Aragón 3/2011: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón y los Organismos Públicos y demás entidades dependientes o vinculadas a la misma, la Universidad de Zaragoza, las Entidades Locales y sus entes dependientes, así como quienes celebren contratos
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subvencionados sujetos a regulación armonizada. Igualmente, resolverá las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se interpongan en los procedimientos de adjudicación para la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales tramitados por todas las entidades públicas descritas en la Ley estatal 31/2007, incluyendo las entidades privadas que gozan de derechos especiales conforme al artículo 3.1 de dicha norma12. El objeto del nuevo recurso tiene una doble vertiente. Así, por una lado, se mantiene su restricción a los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 193.000 euros, y los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años13. Sí que presenta una novedad, en cambio, la relación de actos susceptibles de recurso.
Con el fin de aclarar las reglas de funcionamiento, el TACPA publicó unas guías de funcionamiento, tanto para el recurso especial -de carácter precontractual-, como de la cuestión de nulidad -recurso de carácter contractual- aclarando ya que la comunicación previa era un trámite no esencial que se entendía subsumido con la presentación del recurso y, en todo caso, subsanable. Asimismo, se recuerda por el TACPA que en todo caso, este recurso, de fundamento comunitario, debe interpretarse conforme a la jurisprudencia del TJUE. Así, será también objeto de recurso la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público (STJUE de 18 de junio de 2002, HI Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik PlanungsgesmbH) o el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta (STJUE de 19 de junio de 2003, GAT). Y lo serán también aquellos modificados que devengan ilegales en tanto sean considerados una nueva adjudicación, tal y como ha interpretado la STJUE de 19 de junio de 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur GMBH)14: constituye una nueva adjudicación en el sentido del derecho comunitario de los contratos públicos cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, STJUE de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, apartados 44 y 46)15.
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Por lo demás, resulta de interés la doctrina de la Resolución 5/2011, de 12 de julio, que aclara el funcionamiento y tramitación especial de este nuevo recurso, limitando la posibilidad de ampliar conclusiones por parte del recurrente aplicando las reglas del proceso contencioso (citado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 86/2012):
"Por ello, una de sus principales características es que debe ser rápido y eficaz, por lo que debe ser un recurso específico, que impida la celebración del contrato -y, obviamente, el comienzo de su ejecución- hasta que se produce su resolución expresa. Una de las características principales, es que una vez interpuesto el recurso, para dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE plasmada en la Sentencia Alcatel, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación (315 LCSP).
Y, en la lógica del sistema, los plazos deberán ser claros evitando incertidumbres al respecto (STJUE de 28 de enero de 2010, Comisión/Irlanda) sin que puedan verse "modulados" discrecionalmente por el ente contratante (STJUE de 28 de enero de 2010, Uniplex), ni tampoco, evidentemente, por los licitadores recurrentes. Plazos que pueden tener carácter preclusivo siempre que sean suficientemente razonables y no limiten...
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