Reconocimiento y justificación dogmática de la sociedad en formación

AutorIgnacio Moralejo Menéndez
Cargo del AutorProfesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca
Páginas29-110

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I Requisitos formales exigidos en la Constitución de la Sociedad Anónima
I 1. Formalización del contrato de sociedad en escritura pública

La forma en los contratos aparece como una cualidad de los mismos y se presenta como la vía a través de la que se va a dar a conocer la voluntad externa de los intervinientes en el negocio jurídico 2. En lo que a las exigencias de forma se refiere, en nuestro ordenamiento rige, con carácter general, el principio de libertad de forma que queda explicitado en el artículo 1278 del C.C. en el que se determina Page 30 que >>los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez

Si bien el planteamiento general es el mencionado de la libertad de forma, existen determinados negocios jurídicos en los que el cumplimiento o incumplimiento de ciertos requisitos formales incide materialmente sobre los efectos resultantes de los mismos. Estamos haciendo referencia a los denominados negocios jurídicos formales en los que la expresión de la voluntad de los contratantes ha de manifestarse con la concurrencia de determinados requisitos predeterminados para que el negocio jurídico se perfeccione válidamente 3.

La justificación de la introducción por parte del legislador de estas exigencias de forma para determinados contratos hay que buscarla en la pretensión, de parte de los poderes públicos, de tutelar no sólo la seguridad del tráfico, facilitando la prueba o el posterior desarrollo de los efectos jurídicos dimanantes del negocio sino, además, en un intento de proteger los intereses de los propios contratantes. A través de la concurrencia del cumplimiento de determinadas exigencias (formalización del negocio jurídico en escritura pública ad. ex.) se pretende garantizar que aquéllos que van a participar en contratos de los que han de surgir obligaciones de cierta trascendencia patrimonial, tomen conciencia de cuál va a ser el verdadero alcance de las mismas permi-Page 31tiéndoles, como ha puesto de relieve ALLARA, >>una mayor ponderación de su volición negocial4.

Al calificar un contrato como formal ha de distinguirse, según cuál sea la incidencia de la forma sobre el reconocimiento de la existencia o inexistencia del negocio jurídico, entre aquellos supuestos en que la exigencia de forma predeterminada se presenta con carácter >>ad solemnitatemy aquellos otros en que se presenta con carácter >>ad substantiam Así, la exigencia de concurrencia de una determinada forma de expresión de la voluntad de los contratantes se presenta con carácter >>ad solemnitatemen aquellas ocasiones en que la forma pública tiene un >>valor integrativo5, tendrán un alcance diferente del que hubiera dimanado del contrato de sociedad anónima formalmente documentado. De Page 32 esta situación, contrato de sociedad anónima no documentado en escritura pública, nos ocuparemos inmediatamente.

Por otra parte, cuando se determina que la exigencia de forma tiene carácter >>ad substantiamello supone vincular forma y existencia del negocio jurídico, de tal modo que sin la concurrencia de la forma no existiría negocio jurídico alguno y, por otro lado, bastaría la concurrencia formal para que el negocio jurídico existiera y desplegara sus efectos (>>forma dat esse rei) 6, situación esta última que no se da en el caso del proceso de constitución de la sociedad anónima que requerirá, para su plena eficacia, de la inscripción registral de la escritura de constitución.

Tanto en la L.S.A. del año 1951 como en el texto refundido de 1989 se exige, para la constitución de estos tipos societarios, que el contrato de sociedad se documente en escritura pública que posteriormente habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. La tajante redacción del artículo 7.1 de la L.S.A. (>>la Page 33 sociedad se constituirá mediante escritura pública...7, frente a la más ambigua del artículo 119 del C. de c. que presenta la misma exigencia con carácter genérico para todas las sociedades mercantiles, y atendidas asimismo las importantes consecuencias, tanto de carácter patrimonial como corporativo, que derivan del contrato mediante el que se constituye la anónima, hacen que la mayoría de los autores no duden en calificar este contrato como formal, en el que la exigencia de su documentación en escritura pública tiene carácter >>ad solemnitatem 8. Ello supone entender que este requisito se presenta como algo más que una exigencia necesaria para permitir a la sociedad el acceso al Registro Mercantil, constituyéndose, como resulta del propio Page 34 texto legal 9, la mencionada exigencia formal en elemento esencial del proceso fundacional de la anónima 10.

Como ya se ha señalado, dado el carácter >>ad solemnitatemde la exigencia de que el contrato de constitución de la sociedad anónima se documente Page 34 en escritura pública, en el caso de que no se respeten las exigencias de forma que han de concurrir en el mismo, los efectos dimanantes del contrato no van a ser todos los queridos por las partes sino que van a tener un distinto alcance. Constatada esta circunstancia procede, antes de continuar con nuestro trabajo, que nos planteemos qué eficacia ha de concederse a un contrato, no documentado en escritura pública, en el que las partes acuerdan la constitución de una sociedad anónima y, en caso de que dicho contrato tuviera alguna eficacia jurídico societaria, determinar el régimen jurídico que resultaría aplicable a la entidad que surgiera del mismo.

La solución a esta cuestión ha de ser enfocada, necesariamente, desde una perspectiva de carácter Page 35 doctrinal puesto que en la L.S.A. únicamente aparecen referencias a las situaciones de interinidad o de permanencia en el tiempo por las que atraviesan las sociedades anónimas que, constituidas en escritura pública, no hubieran accedido todavía a la inscripción registral tal y como sucede en los supuestos específicamente contemplados en el artículo 15 en relación con la >>sociedad en formaciónsociedad irregular11.

No resulta improcedente que nos planteemos si en estos casos cabría hablar de la existencia de un precontrato de sociedad anónima. El profesor GARCÍA-CRUCES al plantearse esta situación ha puesto de relieve, siguiendo al profesor DE CASTRO, cómo para que sea posible hablar de precontrato han de concurrir en éste, en todo caso, los requisitos formales que son exigidos en el contrato definitivo. Por lo tanto, y en coherencia con este planteamiento, ante la ausencia de la forma pública en un acuerdo para constituir la anónima difícilmente podrá hablarse de la existencia de un precontrato de sociedad anónima 12.

En cualquiera de los casos, dado el carácter solemne del contrato constitutivo de la sociedad anónima, del contrato de sociedad no documentado en Page 36 escritura pública no han de surgir los efectos de organización que son propios del contrato fundacional de la anónima 13. ¿Cuáles habrán de ser, pues, los efectos de dicho contrato?, ¿tendrá eficacia jurídico societaria alguna? El profesor MENÉNDEZ ha resuelto la segunda de estas cuestiones negativamente, y así ha entendido que, en realidad, se habría constituido una sociedad meramente obligatoria, incapaz de aparecer como titular de empresa, y cuyo fin social sería el de constituir una sociedad anónima 14. Si bien esto es así, en el caso en que la sociedad constituida como anónima al margen de la escritura pública llegara a manifestarse como tal sociedad en el tráfico, surgirá la necesidad de tutelar las expectativas de los terceros que hubieran confiado en esa apariencia jurídico societaria. Y ello a pesar de la insuficiencia del contrato no documentado en escritura pública para considerar iniciado siquiera el proceso fundacional de la anónima. Atendidas estas circuns-Page 37tancias, procedería la aplicación del régimen jurídico de representación y responsabilidad legalmente previsto para la sociedad mercantil general, la sociedad colectiva, y ello sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que, ex artículo 120 del C. de co, hubieran podido incurrir quiénes se hubieran encargado de dar cumplimiento a las pertinentes formalidades para la constitución de la sociedad 15.

Resulta, entonces, como la exigencia de formalización del contrato en escritura pública no habrá de contemplarse desde la vinculación de su concurrencia a la eficacia jurídico societaria del mismo sino, más bien, como una exigencia legal tendente a dotar de eficacia a la voluntad electora del tipo social querido por las partes. Por todo lo reseñado, ha de concluirse poniendo de manifiesto el carácter esencial que la exigencia de forma, con lo que ello supone de control de parte del notario autorizante, tiene en el proceso constitutivo de las sociedades de capital en general y en la sociedad anónima, que es la que nos ocupa, en concreto. De ahí la exigencia del artículo 7 de la L.S.A. de formalización en escritura pública del contrato de sociedad, cuyo fundamento último ha de buscarse, como ya se ha puesto de relieve, tanto en la...

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