El reconocimiento de la conservación parcial del negocio jurídico procesal en la vigente ley de arbitraje
| Autor | Antonio Sabater Tomás |
| Cargo | Fiscal del Principado de Andorra Honorario |
EL RECONOCIMIENTO DE LA CONSERVACIÓN PARCIAL DEL NEGOCIO JURÍDICO PROCESAL EN LA VIGENTE LEY DE ARBITRAJE
ANTONIO SABATER TOMÁS
Académico de número de la de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña.
Presidente de Sala jubilado.
Fiscal del Principado de Andorra Honorario.
I. NULIDAD PARCIAL
Primero. Nuevos hechos, nuevo derecho
El hundimiento de los Códigos Civil y de Comercio del Siglo XIX responde a su sistema clásico, que se articulaba sobre supuestos lógico-formales de posibilidades limitadas aunque no respondiendo a postulados políticos jurídicos modernos ni técnicamente a los nuevos fenómenos contractuales necesarios para ponerlos en plena armonía con las aspiraciones de la época en los órdenes ético, social y económico a fin de sustituir el Modelo del Derecho Codificado, denominado «contrato por negociación» (apoyado en el acuerdo de voluntades individuales) por la contratación fundada en el orden público económico, que se ha venido a llamar Estado Social y Democrático de Derecho. Porque el modelo positivizado, como se ha dicho, entraba en crisis por no responder técnicamente al arquetipo de las nuevas categorías contractuales que se van imponiendo en el tráfico jurídico1.
En cuanto al Código de Comercio por su insuficiencia histórica, calificado de derecho comercial en masa, derecho del trabajo, derecho de autor, derecho de las coaliciones económicas, el de la concurrencia comercial de asociación, de crédito inmobiliario, etc. La jurisprudencia y la ciencia jurídica se inclinan a estudiar e informar el derecho a través de la idea del fin, y de oportunidad y progreso.
No se trata de un Código de tienda y almacén para tenderos, factores, dependientes y mancebos sino de nuevos fenómenos enfrentados a deteriorados modelos pasados tales como la producción industrial y la de intermediación comercial, etc.; en la cual la función del contrato está dirigido a satisfacer la economía de mercado, la transformación a fondo del derecho de sociedad y crédito inmobiliario. Por esto se crean nuevas instituciones y ramas jurídicas para fomentar el progreso de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia pretendiendo con ello modificar múltiples aspectos concretos, para ajustarlos a los intereses de oportunidad y progreso. No obstante a pesar del movimiento evolutivo doctrinal, jurisprudencial y legislativo, es evidente que se conservan importantes instituciones utilizadas por el legislador para la regulación de las exigencias necesarias para controlar especialmente la inobservancia de las condiciones generales de los contratos, a fin de evitar el nacimiento de posibles cambios de posiciones jurídicas y desviaciones producidas por la sociedad en cuyo seno nacen. Aníbal Sánchez2 escribe, «se modifica así el centro de gravedad del sistema , que va desplazándose insensiblemente, desde el plano de voluntad individual, hacia el significado típico del negocio; e incluso la propia función que el contrato ha de satisfacer en un sistema de economía de mercado».
El legislador para hacer respetar el cumplimiento de los requisitos impuestos para la validez de los contratos, siguió utilizando la nulidad absoluta o total como una de sus técnicas. Sin embargo la sanción impuesta para el caso de incumplimiento de las condiciones generales de los contratos, de nulidad absoluta, tan severa, condujo al nacimiento, para atemperar esta circunstancia, («ex aequo et bono») de la nulidad parcial cuyos criterios aparecen inspirados fundamentalmente en el principio «utile per inutile non vitiatur». No por ello cabe deducir una regla general a pesar de ser calificada por Carnelutti como solución formidable, fulminante y concluyente.
La nulidad parcial evita que se destruya en su totalidad las actuaciones pues es preferible conservar la cláusula o parte del negocio no afectado de nulidad, que no optar por extender esta a la totalidad del negocio jurídico.
La solución conservativa de la nulidad parcial, actúa con situación imperativa de las cláusulas, como sostiene Delgado Echevarría3, pero no respecto a la voluntad artificial hipotética de las partes cual figura significadamente en los Códigos alemán e italiano de acuerdo con su jurisprudencia en materia de conservación.
En efecto, EL $. 139 BGB, dispone que «Si una parte de un negocio jurídico es nulo, es nulo el negocio en su totalidad, (so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig) cuando no se ha aceptado que también se habría efectuado sin la parte nula (ohne den nichtigen Teil)». Mas según la doctrina dominante, vid. por todos Sandrock (Subjetive und objektive Gestaltungskräfte bei der Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäfte. Arch. Für civ. Pr. 1960-61, 159, p. 482) el efecto extensivo de la nulidad de las cláusulas singulares del contrato a todo el negocio contractual no puede declararse de oficio por el juez, estando a cargo de la parte demostrar la interdependencia de la restante parte del contrato con la cláusula nula. (Casación 28 enero 1970, 18 febrero 1972, 27 mayo 1977).
Análogamente el art. 1419 cod. Civ. Italiano establece: «La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de las cláusulas individuales de un contrato comporta la nulidad del íntegro contrato, si se acredita que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella parte de su contenido que está afectada por la nulidad». Y especifica en su párrafo segundo: « La nulidad de las cláusulas singulares no implica la nulidad del contrato, cuando las cláusulas nulas están jurídicamente sustituidas por normas imperativas». Estas normas imperativas afectan a los precios de bienes o servicios impuestos por la ley o por normas corporativas (art. 1339); a las condiciones generales en las concesiones administrativas (art. 1679); respecto a las cláusulas usurarias de los préstamos que los reduce en la medida legal (art. 1815); las cláusulas derogatorias de las disposiciones más favorables al asegurado (art. 1932); las cláusulas de los contratos individuales de trabajo derogatorias de las ordenanzas corporativas y de los acuerdos colectivos (art. 2066); los pactos dirigidos a eludir las obligaciones relativas a la previsión y asistencia del trabajador (art. 2115). La jurisprudencia ha determinado que la extensión al contrato íntegro solo opera cuando la nulidad de la cláusula se refiere a un elemento esencial del negocio al que es inherente, o bien se encuentra en relación de «interdependencia» o de «inescindibilidad» con otros pactos en manera tal que no se podría considerar haberse querido la una sin la otra (Casación 5 julio de 1971; 10 enero de 1975). Vid. por todos, Bologna (Considerazioni sulla parziale del negoci giuridici. En Giur. Cass. Civ. 1951. III. 2º), Criscuoli (La nullita parziale del negozio giuridico, Milano 1959); Casella (Nullita parziale del contrato e inserzione automática di calusole. Milano 1974); Roppo (Nullita parziale del contratto e giudizio di buona fede. En Riv. dir, civ. 1977, p. 686 sig).
Además la nulidad parcial permitirá hacer más posible el desarrollo eficaz de las actuaciones al reducirse la tasa de gastos y resolver con mayor rapidez. También se apoya en la aceptación de la teoría en el principio interpretativo del «favor negoci» (art. 1286 del C. C.) el cual es preferido para juzgar aplicando la subsanación de los defectos y la conservación, así como el argumento «analogía iuris» que autoriza su conformación como principio general del Derecho (art. 6 del C.C.).
Igualmente descansa en la experiencia obtenida en el procedimiento administrativo (L.O.P.J.) y en el proceso contencioso-administrativo al introducir un sistema de «convalidación» que sostiene la vigencia de los postulados de subsanación y conservación y los eleva a apotecmas informadores del sistema procesal jurisdiccional.
Segundo. Subsanación
El principio de subsanación, sin anular lo actuado como medio de evitar una sentencia inútil (art. 24.1 de la Constitución) y destacado por el Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1988 en la que declara que «el ar. 2.1 CE no consagra una regla general y absoluta a favor de la subsanación de los vicios o defectos procesales, regla que tampoco se contempla en el actual ordenamiento procesal, sin perjuicio de su tendencia, cada vez más acentuada, a favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los defectos susceptibles de la reparación sin ruptura de proceso».
Se basa dicho principio en situaciones de facto que sirve para constatar si se ha producido indefensión o falta de jurisdicción o competencia, pero no podrán ser mantenidas las actuaciones si se encuentran viciadas ellas mismas de nulidad; o no depende del acto nulo; o si, su...
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