STS, 16 de Noviembre de 1993

PonenteD. Mariano Sampedro Corral
Número de Recurso2339/1993
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Eduardo Morales Price en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra la sentencia dictada en 10 de abril de 1992 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de suplicación 497/91, interpuesto por D. Diego contra la sentencia dictada en 26 de julio de 1990 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga en los autos num. 1312/88 seguidos a instancia del anterior en reclamación sobre INCREMENTO DE PENSION. Son parte recurrida D. Diego , representado por el Letrado D. Diego , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, representada por el Procurador D. Antonio Pardillo Larena, y el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, contenía como hechos probados: "1.- El demandante Diego , que prestaba servicios, desde el 04-06-86, como oficial 1ª albañil, para la empresa de la construcción PECARMA, S.A., en Vélez-Málaga, en las horas de ejecución de viviendas subcontratadas a dicha empresa por el contratista principal FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. resultó lesionado, el día 04-07-86, con ocasión de los trabajos que realizaba. 2.- El suceso lesivo, respecto del cual convienen las partes litigantes en que ofrece la naturaleza de accidente de trabajo, se desarrolló así: A unos siete metros de altura del suelo se encontraba el trabajador en un andamio-cajón fabricando una cornisa, cuyo vuelo por defecto en su ejecución, se derrumbó sobre dicho andamio, que, por carecer del adecuado anclaje basculó bruscamente, lo que dio lugar a que el trabajador, que tampoco se hallaba sujeto por cinturón de seguridad alguno, ni hubiera redes protectoras, cayera al suelo desde aquella altura, sufriendo graves lesiones de las que se ha derivado "paraplejia". 3.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22.03.88 ha sido declarado afecto de invalidez permanente en grado de gran invalidez, con el derecho a una pensión mensual del cien por cien de una base reguladora de 64.990 pesetas además de un incremento del cincuenta por ciento de la pensión destinado a la remuneración de la persona que haya de atenderlo, y con efectos desde el 10-08-87. 3.- Que en la tramitación de este procedimiento se han observado sustancialmente todas las prescripciones procedimentales legales". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Diego en cuanto dirigida contra Pecarma S.A., condeno a dicha empresa a pagar al actor un recargo del treinta por ciento sobre las prestaciones que aquél correspondan por accidente de trabajo sufrido el cuatro de julio de 1986, no incluido el incremento del cincuenta por ciento destinado a remuneración de la persona que atiende al inválido. Absuelvo a los demás codemandados Fomento de Obras y Construcciones, S.A., Instituto nacional de la Seguridad Social e Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación promovido por D. Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga y provincia, de fecha 26 de julio de 1990, en autos seguidos a instancia de dicha parte recurrente contra la empresa PECARMA S.A. y otros, sobre reclamación por incremento de pensión, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos sólo en parte la sentencia recurrida en el pronunciamiento absolutorio relativo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería Territorial de la Seguridad Social, para declarar la responsabilidad subsidiaria de la indicada entidad gestora y la legal correspondiente de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, para el caso de insolvencia de la empresa PECARMA S.A., condenada directamente, en el abono del recargo del treinta por ciento sobre las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, quedando subsistentes el resto de los pronunciamientos".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictorias con la impugnada las dictadas por la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Cataluña, Galicia y Cantabria, en fechas, respectivamente de 30 de septiembre, 5 de noviembre y 13 de mayo de 1991; habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 16 de julio de 1992. En él se alega como motivo de casación la infracción del art. 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 1974, en relación a la interpretación errónea, que según esta representación hace la sentencia recurrida sobre este precepto.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de 11 de febrero de 1993 se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida, por el plazo de diez días, presentando escrito por el mismo, alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo, que ha tenido lugar el 4 de noviembre de 1993.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión litigiosa se centra en determinar si establecido el recargo - que la ley fija en un porcentaje del 30 al 50% según la gravedad de la falta- a cargo del empresario, sobre la prestación de invalidez permanente por falta de medidas de seguridad existentes en el momento que se produjo el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, cabe declarar, también, la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. respecto a tal recargo legal.

El problema ha sido resuelto diferentemente por la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga en 10 de abril de 1992, que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, declaró tal responsabilidad subsidiaria y las sentencias "contrarias" pronunciadas por los Tribunales Superiores de Cataluña, Galicia y Cantabria, en fechas, respectivamente de 30 de septiembre, 5 de noviembre y 13 de mayo de 1991, que rechazaron la pretensión de que el citado Instituto respondiera, a título subsidiario, de aquel recargo.

Constatada, pues, y verificada la contradicción, es preceptivo entrar a examinar el motivo de infracción legal aducido por la entidad recurrente: artículo 93 de la Ley General de Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974.

SEGUNDO

El recurso debe ser estimado. En efecto, nos encontramos ante un precepto claramente punitivo o sancionador, que amplia la protección dispensada para casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y que recae directamente sobre el empresario de la víctima del accidente, por ser quien tiene la obligación de vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad cualquiera que sea el lugar donde el empleado realiza el trabajo por su orden. Tal carácter punitivo se refleja en el ordinal 2. del artículo 93 de la Ley de Seguridad Social que sanciona con la nulidad de pleno derecho cualquier pacto o contrato que el empresario celebre para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad. Por ello, y consecuentemente a la mera aplicación de la norma, y al carácter punitivo del recargo no pueden extenderse al mismo, las disposiciones que, para el supuesto de descubierto en las cotizaciones y de insolvencia de la empresa contiene el artículo 96 de la repetida Ley de la Seguridad Social, en cuyo precepto la sentencia recurrida fundamenta su decisión.

Parece lógica la razón de esta responsabilidad exclusiva e intransferible del empleador, si se atiende al criterio de que las adecuadas medidas de seguridad persiguen mantener la integridad física del trabajador, de donde la prohibición de traslación o asunción de riesgo por la aseguradora a fin de que aquél tenga un motivo más que le anime a vigilar el respeto de las medidas de seguridad exigidas por la norma. Es de constatar que el precepto, es ya tradicional en nuestro ordenamiento, de modo que, reconocido en el artículo 5.5ª de la Ley 30 de enero de 1900, y modificado por el Decreto 3.250/1962 de 6 de diciembre -para reforzar su virtualidad- se acrisola, definitivamente, en la vigente Ley de Seguridad Social, la que, como se ha dicho, reconoce que la "deuda de seguridad" en el trabajo gravita exclusiva y excluyentemente sobre la persona del empleador, sancionando con la nulidad de pleno derecho, todo acto o contrato que tenga por objeto desplazar tal responsabilidad.

TERCERO

El recurso, pues, en conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, y siguiendo la doctrina de esta Sala, mantenida, entre otras, en la sentencia de 8 de marzo de 1993, debe ser estimada, y en cuanto la sentencia recurrida infringe la ley, y quebranta la unidad de doctrina, procede su casación y nulidad. Ello acarrea la resolución del debate en los términos planteados en suplicación, lo que conduce a la desestimación de dicho recurso y confirmación de la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Social. No se hace expresa imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 232 de la Ley de Procedimiento Laboral.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra la sentencia dictada en 10 de abril de 1992 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de suplicación 497/91, interpuesto por D. Diego contra la sentencia dictada en 26 de julio de 1990 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga en los autos num. 1312/88 seguidos a instancia del anterior en reclamación sobre INCREMENTO DE PENSION. Casamos y anulamos dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos tal recurso confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social, que absolvió al I.N.S.S. de la pretensión frente al mismo formulada, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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