STS 729/2004, 16 de Julio de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña María Inmaculada y don Lucas, contra doña Amparo, doña María Inmaculada, doña Estíbaliz, doña Ana María, don Carlos Jesús, doña María Antonieta y doña Virginia , sobre reclamación de filiación no matrimonial.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda se declare que don Lucas y doña María Inmaculada son hijos no matrimoniales de don Jesús María con todos los derechos que de la misma se deriven, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, declare no haber lugar a la demanda e imponga a los actores las costas del procedimiento.

El Ministerio Fiscal, presentó escrito de contestación suplicando al Juzgado tuviera por contestada la demanda y opuesto a las pretensiones en ella deducidas, salvo que llegaron a probarse los hechos en que se basa.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por la Procuradora doña Lucia Amo Triviño, en representación de doña María Inmaculada y don Lucas, frente a doña María Inmaculada, declarada en rebeldía, doña Amparo y doña Estíbaliz, doña Ana María, don Lucas, doña María Antonieta y doña Virginia, representados que estuvieron por el Procurador don Alberto Cobos Ruiz de Adana, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo de declarar y declaro que don Lucas, nacido en Córdoba el día 16 de enero de 1961, y que doña María Inmaculada, nacida en Córdoba el día 20 de septiembre de 1969, son hijos no matrimoniales de don Jesús María y ello con todos los derechos que de dicha declaración se deriven; no procede la expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte de abonar la causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Amparo y HNOS. EstíbalizCarlos JesúsMaría AntonietaAna MaríaVirginia, contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta Ciudad el 19 de julio de 1999, en los autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 327/97, debemos confirmar y confirmamos meritada resolución con expresa condena de la parte recurrente a las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Isacio Calleja García, en nombre y representación de DOÑA Amparo, DOÑA Ana María, DON Carlos Jesús, DOÑA María Antonieta Y DOÑA Virginia,, formalizó recurso de Casación articulado en 3 Motivos.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada y DON Lucas, impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 28 DE JUNIO DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por demanda de María Inmaculada y don Lucas, contra Amparo, María Inmaculada, Estíbaliz, Ana María, Carlos Jesús, María Antonieta y Virginia, se reclama la paternidad extramatrimonial por la progenie atribuida al causante de éstos, ya premuerto, según los hechos en que se funda su pretensión, estimándose la misma tanto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba, en Sentencia de 19 de julio de 1999, como por la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 14 de febrero de 2000.

Recurren en Casación citados codemandados, viuda supérstite del premuerto y sus citados hijos, si bien caducaron los recursos de los demandados doña Amparo y doña Estíbaliz.

La Sentencia recurrida estima la demanda y desestima la apelación opuesta frente a la Instancia, con base a los dos siguientes elementos de convicción:

1. ) En cuanto a la realidad de los indicios relativos a esa progenie demandada, se dice en el F.J. 1º: "...sí existen pruebas o indicios que revelan la probable relación sentimental y la unión carnal, sobre la que no es posible esperar una prueba plena y directa, aceptando que el artículo 127 contempla dos clases de pruebas: las directas o biológicas y, las indirectas o presuntivas, admitiendo el art. 135 declaración de filiación con apoyo en las pruebas indirectas" y, luego en el F.J. 2º, analiza y valora la abundante prueba testifical al relatarse: "Descendiendo a la prueba practicada se aprecia que la testigo doña Cristina (folios 153, 133 y 278 v) reconoce que, la actora María Inmaculada, se entrevistaba con el que afirma ser su padre y que éste, le pagaba dinero para matricula, cursos y libros, así como, que la persona con la que se entrevistaba es la que aparece en las fotografías presidiendo la mesa en la Primera Comunión de Lucas, el otro actor.

   Juan Enrique (folios 153, 133v. y 278v.), que es marido de la anterior, afirma que solo recuerda un hecho, cual es, que en una ocasión acompañó a María Inmaculada -la actora-, por pedírselo ella, junto con la que hoy es su esposa, a la estación de ferrocarril, porque, el padre de María Inmaculada le iba a dar dinero para unos libros, y así se hizo. El señor de la fotografía recuerda que es el que estaba en la estación y nunca mas lo ha vuelto a ver.

   Juana (f. 153v. 133 y 278) explica que el presunto padre convivió con la madre de los actores en la CALLE000. Luego la madre de estos se fue a vivir a las Moreras y se detiene en cómo el tal Donato, que es el que está en la foto, trataba a los menores con la consideración de hijos. También explicita que cuando se fueron a vivir a la CALLE000 el niño había nacido y tenía dos o tres añitos.

   Ángel Daniel (folio 154, 133, 278), que es marido de la anterior testigo, coincide con ella en datos de convivencia de la pareja, de trato del presunto padre hacia los actores como hijos y de ser la persona a que se refiere el que aparece en las fotos. También puntualiza que en la etapa de convivencia o de inicio de la misma el niño tendría uno o dos años.

   Asunción (folio 154, 133v. y 287v.) reconoce que acompañaba a María Inmaculada en alguna ocasión en que esta visitaba por un rato al referido Donato, si bien ella no llegó a hablar con él. Según refiere, María Inmaculada le decía que era su padre, y tal señor era el que aparece en la foto.

   Marta (folios 154v, 134 y 278v.) es hermana de la madre de los actores y relata la convivencia, las relaciones sin convivencia en morada y los hechos que denotaban de que el pretendido padre tenía a los demandantes por hijos.

   María Milagros (folios 155, 134v. y 288), que es cuñada de la anterior, relata que convivieron juntos y otros datos o hechos que sabe por referencia.

   Bruno (folios 155v, 135 y 288) afirma que los vió juntos en algunas ocasiones pero no sabe si vivían bajo un mismo techo. Reitera que la persona de la que se trata es la de la foto.

   Finalmente, Carmen, que está divorciada de un hermano de la madre de los actores, relata (folios 155v.,135 y 288v.) la convivencia primera entre ellos, la relaciones posteriores y la actitud paternal de él hacia los demandantes, sobre todo hacía María Inmaculada. A la vista de lo anterior, como decíamos, no se aprecia una prueba concluyente de filiación, pero, sí se revela la probable relación sentimental y la unión carnal...".

2. ) En cuanto a la negativa a la práctica de la prueba biológica planteada y acordada tanto en la Instancia como en la Apelación: "...Y es, en tal estadio probatorio donde adquiere especial transcendencia la negativa de los demandados a una prueba biológica de gran fiabilidad como ya recoge este Tribunal en su Auto de 19 de enero de este año. Por tanto la base de la Sentencia de instancia para la declaración de paternidad no se funda en un medio de prueba concreto como la testifical o la documental, sino en los indicios que suministran tales medios de prueba, unidos a la negativa de los demandados a someterse a la prueba biológica, sin razón alguna de suficiente peso, que justifique la negativa, pues, hablar de daño moral en la familia del presunto padre es una materia de esta naturaleza es inane por cuanto que es algo consustancial a la misma".

En los 3 Motivos del recurso interpuesto, se aduce:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del número ordinal 3º del art. 1692 L.E.C., el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales ocasionando con ello indefensión a la parte. Como norma procesal infringida se cita el art. 275 L.E.C., violada por inaplicación puesta en relación con lo ordenado en el párrafo segundo del art. 276 siguiente, de la misma Ley. Ya que el requerimiento que ordenó realizar a los demandados el Auto del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de fecha 29 de julio de 1998, para la práctica de la prueba biológica en su día admitida no fue realizado respecto del demandado don Carlos Jesús.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del número ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción por inaplicación del art. 24.2 C.E. que proscribe la indefensión de cualquiera de las partes en un proceso; alegando que, este Motivo de casación viene directamente a enlazarse con el Motivo anterior, ya que, entendemos que el hecho de que al codemandado don Carlos Jesús, no se le haya dado en todo el procedimiento ni en la primera ni en la segunda instancia la oportunidad de manifestar personalmente su disponibilidad a someterse a la prueba biológica, cosa que sí se hizo con el resto de los codemandados, le ha generado una evidente indefensión, aparte de situarlo en un plano de desigual tratamiento procesal con respecto de dichos codemandados.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del núm. ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como doctrina jurisprudencial aplicable que se considera infringida por interpretación errónea citamos la misma aplicada por la Sentencia objeto de este recurso, esto es, contenida en las SS. del T.S. de 13-3; 22-6; 3-10 y 28-12-98, según la cual "la existencia de indicios significativos sumados a la negativa injustificada de los demandados a la prueba biológica permite declarar la paternidad postulada".

Este Tribunal reproduce su línea constante jurisprudencial sobre el juego de ambos elementos decisorios, esto es, la realidad de unos indicios probatorios y la negativa al sometimiento de la prueba biológica a que se hizo mención, reproduciendo cuanto se expuso en S.T.S. 2-7-2004 (Recurso 2067/1999): "...Este Tribunal reitera su conocida Jurisprudencia, SS. 1-10-1999, 11-10-1999, 29-3, 30-5, 28-3, 24-4, 24-5-2000, 3-11, 27-12-2001 y 17 de julio de 2002, razonando que, la negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque no tiene el valor probatorio de una "ficta confessio", sí ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona", si bien, en su lugar, se puntualizará la especifica razón o argumento en cuanto que por la condición de premuerto del padre procreante que emerge en este pleito, dicha prueba debía haberse verificado en torno a sus directos descendientes o hijos del mismo.

En respuesta a los citados Motivos, se comparte el informe del Ministerio Fiscal, esto es, en cuanto a la alegación de los dos primeros Motivos del recurso, porque, es absolutamente impensable que pudiera desconocer el requerimiento de colaboración ya a través de la cédula judicial que fue entregada a su esposa en el domicilio conyugal, ya a través de su Procurador y de su Abogado; a ello se añade la uniforme y concorde posición de negación del conjunto de los demandados, mantenida a lo largo de todo el proceso de instancia, también manifestada en la apelación en que, acordada por la Sala como diligencia para mejor proveer la práctica de la prueba biológica, todos los demandados por boca de su representante procesal y con la asistencia técnica de su Letrado, reiteraron su clara e inequívoca negativa a prestar su colaboración en la toma de muestras -de saliva o de sangre- necesarias para la práctica de la prueba biológica, razones suficientes para la desestimación de los dos primeros Motivos.

Respecto al Motivo Tercero, aludido, en donde se viene a discrepar del alcance de esa negativa, porque, se afirma que en las SS. existentes y citadas siempre contemplan la proyección de tal módulo de certeza científica en la misma persona del procreante, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que, por haber fallecido no es posible su práctica, al tener por ello que proyectarse citada prueba en personas distintas, como son los hijos demandados y, al respecto, además de compartir la tesis del fiscal: "...las técnicas de desestimación del ADN pueden operar con material genético de desestimación directos lo que evidencia la pertinencia de la prueba biológica ordenada por la Sala y no practicada por la oposición denunciada y, por ende, la correcta desestimación de la negativa...", se responde que, por elementales previsiones del alcance y dimensión de referida prueba biológica, en su distinta conformación con una sustancia heredobiológica incuestionable, es indiscutible que la constatación de la identidad en la progenie demandada, asimismo, se alcanza cuanto por aquel fallecimiento, restan hijos del premuerto que, en su composición psicosomática ostentan signos acreditativos de una identidad de progenie que, en el experimento de contraste pueden y deben conducir al esclarecimiento del enigma biológico planteado, ya que, por el decurso del "ius sanguinis" esa analítica científica propende al mismo objetivo (en ese sentido ya se aludieron razones en las SS. de 2-10-2000 y 26-3-2001, como no excluyente de esa posibilidad).

Y es que, no puede omitirse el alcance y dimensión científica de repetida prueba, que como es sabido, tiene un exhaustivo campo de experimentación analítica. Y, en cuanto a la peculiaridad de que por el prefallecimiento del progenitor, sus causahabientes o hijos del mismo, no tienen por qué someterse a citada prueba, ha de confirmarse la doctrina expuesta entre otras en Sentencia de 18-5-2000, en cuanto que por el amplio alcance científico de esta prueba en su variedad de elementos de contraste su fiabilidad es la pertinente; se decía entonces, que como los objetivos del contraste abarcan los "Datos de identificación y muestras analizadas"... se constatan los resultados de la analítica empleada, previo proceso investigador, con el resultado obtenido en el cénit de la escala científica de los conocidos predicados de K. Hummel, a saber:

INVESTIGACIÓN BIOLÓGICA DE PATERNIDAD:

1. Análisis de Polimorfismos VNRT mediante Hibridación con Sondas Uni-Locus.

-La metodología al efecto se corresponde con la: *Extracción del ADN. *Enzima de restricción. *Electroforesis y transferencia.

-Los controles a realizar abarcan: Control visual. Control alélico. Control de peso.

*Hibridación y Autorradiografia

Los resultados propenden al análisis de VNTRs con las sondas MSI, MS31, MS43a, MS8, MS205, G3 y YNH24 y, a la comprobación en la herencia de un alelo paterno con esa investigación, se alcanza el norte de la llamada PROBABILIDAD DE PATERNIDAD.

Puesto que no es posible la exclusión de paternidad, se calcula la probabilidad de Paternidad (W), valor que expresa la probabilidad de que el presunto padre sea el padre biológico, a la vista de los resultados obtenidos en los tests genéticos realizados.

Y al efecto, se tiene en cuenta los conocidos predicados de K. Hummel, esto es:

W IP RASGOS PATERNIDAD

99.8% - 99.9% ›399:1 Prácticamente probada

99.0% - 99.7% › 95:1 Extremadamente probable

95.0% - 98.9% › 19:1 Muy probable

90.0% - 94.9% › 9:1 Probable

80.0% - 89.9% › 4:1 Indicios

Menor 80% 4:1 No significativo.

Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de hibridación con sondas uni-locus confluyen o deben alumbrar o en la exclusión o en la probabilidad de la paternidad cuestionada.

Finalmente, cabe añadir los siguientes argumentos para la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y su relevancia jurídica en caso de negativa:

1. ) Que en el plano de la formalidad decisoria, la práctica de esa prueba, responde a un principio de proporcionalidad en pos del objetivo acreditativo de progenie, sobre todo, cuando existen, en plenitud, otros elementos probatorios -primer sumando-.

2. ) Que el cientifismo del A.D.N. y su inmisión corporal, permite la obtención de los citados Predicados de Hummel.

3. ) Que no es defendible una negativa de los deudos -en su bastardía de irrelevancia- porque haya premuerto el progenitor demandado, porque: a) su cualidad sucesoria, no les atribuye, en puridad, defensas de la intimidad/integridad del premuerto. b) porque, en buena lid, impeditiva de conductas elusivas o de fraude, han de colaborar con la Justicia en pos del repetido objetivo. (S.T.C. 7/1994 de 17 de enero y Auto 103/1990 de 9 de marzo).

4. ) Y, sobre todo, que esa negativa -si es que se sostiene su irrelevancia en el "onus" probatorio- determinaría consecuencias tan absurdas como las siguiente:

1. Que su voluntarismo de rechazo, equivaldría a un cierre del principal instrumento probatorio, con lo que quedaría indefenso el actor.

2. Provocar una peor situación en estos litigios, porque, si vive el progenitor su negativa equivaldría, junto con las demás pruebas, a la imposición de la paternidad y, si fallece el mismo, la negativa de sus deudos, produciría el citado cierre o imposibilidad de averiguar la verdad biológica, y con ello la elusión del art. 39 C.E.

Por otro lado, tampoco pasa desapercibido que en el primer motivo, el recurso pretende devaluar la prueba citada por afectar a otras personas distintas a su causante, mientras que en el segundo, ya analizado, se hace apología de la misma al sostenerse que si se hubiese requerido en forma al citado hijo -sic- éste hubiera aceptado esa prueba e, incluso, hubiera convencido al efecto a sus otros hermanos. La contradicción es manifiesta y reveladora de la inconsistencia del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español