STS, 22 de Junio de 2007

PonenteJOSE MARIA BOTANA LOPEZ
ECLIES:TS:2007:5693
Número de Recurso2627/2006
Fecha de Resolución22 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Aurelio Marin Calvo, en nombre y representación de DON Simón

, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 16 de mayo de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 376/06, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 10 de febrero de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por DON Simón, frente a HIRIBA ABX S.A. en reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 10 de febrero de 2006, el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza dictó sentencia en virud de demanda formulada por DON Simón, frente a HIRIBA ABX S.A. en reclamación de cantidad, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- El actor D. Simón presta servicios para la empresa Horiba ABX SA (antes ABX Ibérica Sucursal en España de ABX SA), con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Especialista, percibiendo una retribución de 3.204,58 euros brutos al mes, incluida la prorrata de pagas extras, más una cantidad bruta de 10.000 euros dependiente del cumplimiento de objetivos al finalizar el año. 2º.- El contrato de trabajo firmado entre las partes tenía como objeto la prestación personal por parte del actor de la asistencia técnica, mantenimiento, instalación, formación etc. de los productos de la empresa contratante, en todo el territorio España y Portugal. Pactándose en la cláusula segunda del contrato que la demarcación territorial habitual será Zaragoza, en la que el técnico actuará preferentemente. La empresa ponía a su disposición vehículo de la compañía, y abonaba las dietas correspondientes, así como los gastos de los desplazamientos a realizar por el trabajador. La cláusula sexta del contrato disponía expresamente que el horario al cual habrá de atenerse se ajustará, dentro de lo posible, a la jornada laboral de ocho horas diarias, si bien, teniendo que ser compatible con los horarios de visitas, podrá tener las alteraciones que exija la naturaleza del trabajo a desarrollar. El domicilio del trabajador que figura en el contrato de trabajo es el de DIRECCION000 NUM000 de Encinacorba Zaragoza. Según la normativa de régimen interno de la empresa de tres de diciembre de 2004, se dispone en cuanto al horario laboral lo siguiente: `el horario laboral oficial es de 9 de la mañana a 6 de la tarde con una hora para la comida; siempre cuando por necesidades de trabajo, disponibilidades y peculiaridades del cliente lo permita. El colaborador técnico deberá presentarse a su lugar de trabajo a las nueve de la mañana en caso de realizarse la intervención en el mismo término municipal que el de pernocta. En el caso de tener que desarrollar su actividad el municipio distinto al de pernocta, será obligatorio haber abandonado este antes a la hora citada, estableciéndose como hora orientativa de llegada las 9:30#. Según un correo electrónico remitido por la empresa con fecha 2 de diciembre de 2002 `la hora de llegada y comienzo de la tarea laboral diaria comenzará a las nueve horas en el laboratorio por el centro donde se deba de llevar a cabo la intervención por ello, si fuese necesario un viaje para llegar al centro se llevará cabo durante la jornada anterior pernoctando en la ciudad de destino para llegar al centro a la hora indicada.. Si por causas de trabajo no se pudiera llevar a efecto esto, porque el día anterior se ha terminado tarde, se deberá justificar#. El convenio colectivo aplicable para las empresas mayoristas e importadoras de productos químicos industriales y de droguería perfumería y anexos, establece una jornada de 1754 horas de trabajo efectivo durante el año 2004. 3º.- El valor de la hora extraordinaria es de 38,48 euros en 2004 y de 38,36 euros en 2005, y el de la hora ordinaria de 21,99 euros en 2004 y 21,92 euros en 2005. 5º.- El actor reclama el abono de horas extraordinarias en el período comprendido desde octubre de 2004 a septiembre de 2005, sobre la hipótesis de entender que todas las horas que exceden de las 18 horas son horas extraordinarias, al iniciarse el trabajo a las 9 o a las 9,30 horas cuando se trata de municipio distinto al de pernocta. Además entendiendo que deben de computarse como tales las horas de desplazamiento que deben de efectuarse para iniciar el trabajo antes de dicho horario, computando dicho desplazamiento desde la localidad de Calatayud. Que el actor en el período que reclama hay muchos días que no inició su jornada a las 9 en su municipio o a las 9,30 fuera de su municipio. Así a modo de ejemplo inició la prestación de sus servicios según su declaración quincenal remitida a la empresa a las 14,15 horas el 6 de octubre, a las 10 horas el 7 de octubre, a las 9,35 horas el 8 de octubre, a las 9,20 horas el 11 de octubre, a las 9,10 horas el 13 de octubre, a las 10,05 horas el 14 de octubre, a las 9,20 horas el 15 de octubre, a las 9,20 horas el 18 de octubre, a las 10,05 horas el 19 de octubre, a las 13 horas el 20 de octubre, a las 11,45 horas el 22 de octubre y hasta las 17,45 horas, a las 10,15 horas el 27 de octubre, a las 12,30 horas el 11 de noviembre, a las 10,40 horas el 12 de noviembre, a las 10,10 horas el 9 de diciembre, a las 10,50 horas el 14 de diciembre, a las 9,50 horas el 15 de diciembre, a las 10,20 horas el 18 de enero, a las 13,50 horas el 20 de enero, a las 11,15 horas el 26 de enero, a las 11,15 horas el 31 de enero, a las 9, 50 el 1 de marzo, a las 11, 30 el 3 de marzo, a las 10, 25 el 15 de marzo, a las 10, 40 el 17 de marzo, a las 12 horas el 28 de marzo, a las 10,20 horas el 29 de marzo, a las 10,40 horas el 5 de abril, a las 10,45 horas el 7 de abril, a las 9,20 horas el 8 de abril, a las 10,45 horas el 13 de abril, etcétera., entre otros. Los partes de trabajo comprenden el inicio de los trabajos a los que se refieren en horas posteriores casi todos ellos a las 9 y a las 9,30 horas. No ha quedado acreditada a realización de horas extras. 5º.- Celebrado acto de conciliación, resultó, intentado sin efecto". Y como parte dispositivo: «Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Simón contra la empresa Horiba ABX SA, debo de absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda».

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplica contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia de 16 de mayo de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación núm. 376/2006, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia núm. 58/2006 dictada en 10 de febrero del corriente por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas".

TERCERO

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por el actor. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enreo de 2006 (recurso 778/05).

CUARTO

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte actora formula recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de suplicación que confirmó la de instancia desestimatoria de la pretensión en la que interesaba "la condena al abono de la cantidad de 7.639#18 euros, más el 10% en concepto de mora" correspondiente a 46#25 horas extraordinarias que manifiesta realizadas en el año 2004, mas 152#75 horas como efectuadas en el año 2005, sobre la hipótesis de entender que todo el tiempo que exceda de las 40 horas de jornada semanal, son horas extraordinarias, al iniciarse el trabajo a las 9 horas o 9#30 cuanto se trata de municipio distinto al de pernocta y, finalizar la jornada laboral a las 18#30 horas. Además entendiendo que deben de computarse como tales horas las de desplazamiento que debe efectuar para iniciar el trabajo antes de dicho horario, computando dicho desplazamiento desde la localidad de Calatayud hasta Zaragoza.

Denuncia en el recurso infracción por no aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando en síntesis que este último precepto es el que de modo genérico define a las horas extraordinarias, como aquellas que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, sin olvidar en este caso concreto que el Convenio Colectivo Sectorial para la actividad de empresas mayoristas e importadores de productos químicos, industriales y de droguería, perfumería y anexos, fijo una jornada ordinaria de trabajo de 1754 horas, tanto para el año 2004, como para el 2005, siendo de notar también, que en el contrato de trabajo se había fijado una jornada laboral de 40 horas semanales, con horario exigible entre las 9 ó 9#30 horas según se prestara servicios en el lugar habitual o en localidad distinta y las 18 horas, existiendo partes específicos de servicios prestados a clientes en los que constaba, día a día, y hora a hora, la realización de horas que excedían de la hora de salida marcada por la empresa, generándose en otros supuestos tiempos precisos para los desplazamientos y, que en todos los casos, no se cuestionó ni el importe a abonar por el concepto de horas extraordinarias, ni su realización, siendo el único argumento empresarial de rechazo el de negación de la existencia de dichas horas, o en su caso, la compensación con las que hubieran dejado de trabajarse al disponerse de una especie de horario flexible, sin que la empresa acreditara documentalmente tales carencias. Fue seleccionada como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2006 .

Tanto la parte demandada en el escrito de impugnación del recurso como el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen oponen la existencia de causa de inadmisión del recurso por falta del requisito de contradicción entre las sentencias que son objeto de contraste, por lo que es esta la cuestión que prioritariamente ha de analizar la Sala al estar cumplidos los demás requisitos exigidos por el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO

En el análisis del presupuesto de contradicción, es cierto que en ambos supuestos los actores prestaron servicios para la misma empresa demandada y formulan en lo que aquí importa reclamación por el concepto de horas extraordinarias, en base a que la jornada laboral finaliza a las 18 horas y que las horas que realizan a continuación tienen la consideración de tal naturaleza. También tienen la categoría de Técnicos Especialistas, estipulándose en el contrato que el horario al cual habrá de atenerse se ajustará dentro de lo posible a la jornada laboral de 8 horas, si bien, teniendo que ser compatible con los horarios de visita podrá tener las alteraciones que exija la naturaleza del contrato a desarrollar. El objeto de los contratos era la asistencia técnica de los productos de la empresa, en todo el territorio de España y Portugal con demarcación territorial habitual en Zaragoza en el caso del actor y, en la zona de Cataluña en el supuesto de la sentencia de contraste.

A pesar de las aludidas identidades, recogen las respectivas sentencias fundamentales circunstancias diferenciadoras, que impiden apreciar la existencia de identidad substancial en los términos exigidos en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así, en la sentencia combatida son hechos probados "Que el actor en el periodo que reclama hay muchos días que no inició su jornada a las 9 en su municipio o a las 9#30 fuera de su municipio ... Los partes de trabajo comprenden el inicio de los trabajos a los que se refieren en horas posteriores casi todos ellos a las 9 y a las 9#30 horas" y, en base a ellos se estima que no se han acreditado la realización de horas extras "sino que, dado el planteamiento del proceso y la dimensión dada al mismo por el recurrente, era difícil alcanzar tal propósito ya que como acertadamente razona la sentencia de instancia, la reclamación se basa en la tesis de que son horas extraordinarias todas las que excedan del computo de 40 horas semanales ... sobre el presupuesto de inicio del tiempo efectivo de trabajo a las 9 horas en el mismo municipio o a las 9#30 en otro diferente y finalización inflexible a las 18 horas, habiendo de añadirse a las que se han realizado pasadas las 18 horas aquellas invertidas en desplazamientos, planteamiento que impide el adecuado cómputo de las horas extraordinarias conforme a la norma del artículo 35 TRET, que la sentencia no infringe, en relación con la del artículo 34 a la cual aquella se remite ... pues al faltar el cómputo anual, falta el adecuado término de comparación". Es por tanto la razón de decidir, la falta del cómputo anual de horas, para poder establecer el adecuado término de comparación y que no se han acreditado la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

En la sentencia de contraste la "ratio decidendi" es distinta, pues en el hecho probado quinto se recoge que "en cualquier caso la demandada no discute que hay trabajo que ha finalizado después de las 6 de la tarde y conforme a lo indicado en dichos partes de trabajo que siempre los ha considerado verídicos pues el demandante realiza su trabajo en la zona de Cataluña y la empresa está radicada en Madrid y, en definitiva tiene plena autonomía para realizar su tarea", a lo que añade el hecho probado sexto que "... por la demandada no se discute el contenido de los partes de trabajo, lo que no se admite es que el trabajador tuviera una jornada de trabajo que comenzara a las 9 horas de la mañana y que acabara a las 18 horas y que las horas que realizara a continuación tengan la consideración de extras sino que la empresa mantiene que el trabajador por la propia naturaleza del trabajo empleado y del servicio prestado de reparación de máquinas de alta tecnología de hospitales y que deben ser reparadas de inmediato, en definitiva tenía que estar disponible de inmediato y en contraprestación no estaba sujeto a horario determinado". Y concluye en el fundamento de derecho cuarto, punto 3º) que "Siendo así que resulta acreditado dicho horario de 9 a 18 h. de cada día, de lunes a viernes. En efecto: no es defendible que tal horario fuere exclusivamente el de `atención al cliente#: pues tal circunstancia condiciona necesariamente el horario del trabajador, ya sea tenida como propiamente -tal trabajo efectivo, equivalente a tarea realizada- como el de `a disposición# (que también estará comprendido en dicho cómputo horario)".

TERCERO

Por lo razonado y de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal se aprecia la inexistencia del requisito de contradicción en las sentencia comparadas, lo que en este tramite procesal conlleva la desestimación del recuso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Aurelio Marin Calvo, en nombre y representación de DON Simón, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 16 de mayo de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 376/06, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 10 de febrero de 2006, dictada en virud de demanda formulada por DON Simón, frente a HIRIBA ABX S.A. en reclamación de cantidad. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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