STS, 21 de Enero de 1997

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso2404/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Enero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Fernando, de una parte y Jose Pablo, Daríoy María Esther, de otra, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que les condenó por Delitos de Robo, Hurto, Receptación, Encubrimiento, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sra.Bermejo García y Sra. Sánchez Fernández.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gandía, incoó P.A. nº 0079/94 contra Jose Pablo, Darío, Fernandoy María Esther, por Delitos de Hurto, Robo, Receptación y Encubrimiento, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha doce de mayo de mil novecientos novena y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A) Los acusados Darío, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Fernando, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el día 15 de enero de 1994, fueron a una obra sita en la c/ Doctor Fleming, esquina con la calle Inmaculada de la ciudad de Gandía, propiedad de la empresa "Urbayren, S.A." y sin emplear fuerza alguna, tras penetrar en su interior, se apoderaron de diversos objetos valorados en 375.655 ptas., que introdujeron en el turismo Citroen 2 C.V., matrícula E-........., propiedad del acusado Fernando, llevando todos los efectos al chalet sito en Marchuquera, (Gandia) partida de Casablanca, propiedad del acusado Jose Pabloque convive con la también acusada María Esther, mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales, sabiendo su origen ilícitos, les dejaron que los oculatasen debajo de un toldo de lona verde que cubre la cochera anexa a dicho chalet a fin de que no los descubriesen; objetos estos que fueron luego recuperados ocasionando al propietario por el transporte unos perjuicios valorados en 20.500 ptas.- B) Los acusados Jose Pablo, Daríoy Fernandoen la noche del 24 al 25 de enero de 1994 se dirigieron a la obra en construcciónsita en la calle Mascarell y Gost de la ciudad de Villalonga, propiedad de Santiagoy tras introducirse en su interior sin emplear para ello fuerza alguna, se apoderaron de diversos efectos y materiales de construcción, unos propiedad de Santiagotasados en 72.315 ptas. y otros propiedad de la empresa Fusteria Gregori S.A., Tasados en 827.000 ptas que, tras introducirlos en el vehículo Citroen matricula E-.........propiedad del acusado Fernando, los trasladaron hasta el chalet del acusado Jose Pablodonde los ocultaron con conocimiento y consentimiento de la acusado María Estherpara que, con los otros objetos escondidos, no fuesen descubiertos; recuperándose dichos objetos excepto los botes de pintura propiedad de Santiagovalorados en 5.500 ptas.- C) En la madrugada del 28 al 29 de enero de 1994 persona o personas cuya identidad no se h a podido determinar, tras forzar la persiana y romper los cristales de una ventana del chalet sito en el camino Llosas de Gandia, causando daños por valor de 14.000 ptas, propiedad de Jose Ángeldonde este vive habitualmente, penetraron en su interior apoderándose de diversos objetos valorados en 119.500 ptas.- D) El día 30 de enero de 1994 los acusados Jose Pablo, Daríoy Fernando, se dirigieron al chalet en construcción sito en Marchuquera, camino Llosas, Urbanización Montesol, propiedad de la empresa "Dimoni Software S.L.", y tras penetrar en su interior sin emplear fuerza para ello, se apoderaron de diversos objetos valorados en 158.750 ptas., los cuales tras introducirlos en el vehículo Citroen propiedad del acusado Fernando, los trasladaron al chalet del acusado Jose Pablo, donde los ocultaron con conocimento y consentimiento de la acusada María Estherpara que no fueran descubiertos; recuperándose posteriormente todos los objetos en dicho chalet.- E) Los citados acusados Darío, Fernando, Jose Pabloy María Esther, en fechas no determinadas del año 1993 y principios de 1994, conociendo su origen ilícito, adquirieron de persona o personas no identificadas objetos que escondían en el recinto del chalet propiedad del acusado Jose Pablo, encontrándose el realizar los día 1 y 2 de febrero de 1994 los registros en dicho lugar con autorización de su propietario Jose Pablo, los siguientes objetos: a) Un grupo electógeno, tasado en 150.000 pesetas, que fue sustraido junto con una bicicleta de montaña tasada en 30.000 pesetas, en la madrugada del 2 de enero de 1993, tras realizar un agujero en la pared del almacén de materiales de construcción, sito en carretera V-1012 Villalonga a Gandia, termino municipal de Benifla, propiedad de Juan Pablo, b) cuatro puertas metálixas y una puerta de aseo, tasadas en 29.300 pesetas, que fueron sustraídas, junto con otros efectos tasados en 289.500 ptas., en el verano de 1993, en la finca sita en Partida del Vall, sin hacer uso de la fuerza, propiedad de Millán. c) una placa solar, tasada en 90.000 ptas, que fue sustraída entre finales de noviembre y principios de diciembre de 1993, tras acceder con una escalera al tejado de la vivienda sita en La Llanura, término municipal de Villalonga, propiedad de Augusto. d) Una placa solar, tasada en 60.000 ptas, que fué sustraída en el día 17 y 18 de diciembre de 1993, tras acceder, valiéndose de instrumento adecuado, al tejado del chalet sito en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Carlos Ramón. g) Una placa solar tasada en 100.000 pesetas, que fue sustraída entre los días 17 a 22 de enero de 1994, tras acceder al tejado del chalet sito en partida "Racor" de Villalonga, propiedad de Imanol. h) Una placa solar marca BP, tasada en 60.000 patas., que fue sustraída entre los días 10 y 23 de enero de 1994, tras acceder al tejado de la vivienda sita en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Alfonso.-i) Una placa solar tasada en 60.000 ptas. que fue sustraida entre los días 17 a 19 de enero de 1994, tras acceder al tejado del chalet sito en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Simón. j) Una placa solar marca Sharp 36W, tasada en 60.000 ptas, que fue sustraída entre los dias 17 a 22 de enero tras acceder al tejado del chalet sito en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Amelia. k) una placa solar marca AEG, tasada en 42.000 ptas que fue sustraída entre los días 9 a 15 de enero de 1994 tras acceder con una escalera al tejado del chalet sito en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Fidel. l) una placa solar marca Sharp NT 103S, tasada en 100.000 ptas, que fue sustraída entre los dias 16 a 23 de enero de 1994, tras acceder al tejado del chalet sito en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Amanda. ll) una placa solar tasada en 60.000 ptas, que fue sustraida entre los dias 17 a 23 de eneroo de 1994, tras acceder al tejado del chalet sito en partida "La Llanura" de Villalonga, propiedad de Luis Andrés. m) dos viguetas de hormigón tasadas en 4.460 pesetas, que fueron sustraidas, junto con otros efectos tasados en 24.469 ptas, del interior de la vivienda en construcción, sin empleo de fuerza, sita en la partida de manchuquera de Palma de Gandía, propiedad de Ricardo. Una de las viguetas tasada en 2.230 ptas, no ha podido se entregada a su propietario, al estar ya instalada en el chalet, habiéndosele ocasionado unos gastos para el transporte de la otra vigueta recuperada de 6.000ptas.- F) Los acusado Jose Pabloy Fernando, a finales de enero de 1994 penetraron en la obra en construcción, sin emplear fuerza para ello, sita en la c/ DIRECCION000nº NUM000de la Playa de Piles, propiedad de Isidro, de donde cogieron 150 cajas de azulejos valorados en 200.348 ptas, que escondieron en el chalet de propiedad del acusado Jose Pablodonde fueron recuperadas posteriormente."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado Jose Pablodel delito de robo con fuerza en las cosas de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas y condenamos a los acusados Jose Pablo, Daríoy Fernandocomo criminalmente responsables en conceptoo de autores de un delito continuado de hurto ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno, de dos meses de arresto mayor, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas y condenamos a la acusada María Esthercomo criminalmente responsable en concepto de encubridora de un delito con hurto, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 100.000 ptas de multa con 15 días de arresto sustitorio caso de impago y al pago de las costas y asímismo CONDENAMOS a los acusados Jose Pablo, Darío, Fernandoy María Esthercomo criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de receptación habitual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos de seis años y un día de prisión mayor, multa de cien mil pesetas, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas así como que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente los acusados Jose Pablo, Darío, Fernandoy subsidiariamente la acusada María Esthera la empresa "Urbayren , S.A." en 20.000 ptas. y a Santiagoen el valor que resulte tasado el bote de pintura no recuperado, así com que los cuatro acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Ricardo2.230 ptas. por la vigueta no recuperada y en 6.000 por los perjuicios. Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación, preparándose ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días."(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de los acusados Jose Pablo, Darío, Fernandoy María Esther, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Fernando

PRIMERO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de Ley.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., se denuncia infracción del derecho al proceso debido, establecido en el art. 24.2 de la C.E. y del principio de legalidad establecido en el art. 25.1 C.E.

CUARTO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., se denuncia infracción del derecho al proceso debido, establecido en el art. 24.2 de la C.E. y del principio de legalidad establecido en el art. 25.1 C.E.

QUINTO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso debido, establecido en el art. 24.1 y 2 de la C.E.

SEXTO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del art. 546 bis a), párrafo 3º del C.P.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción de Ley por no aplicación del párrfo 2º del art. 546 bis a), del C.P. , en relación con la aplicación indebida de los arts. 500, 504-1º y , 505 y 506-2º del C.P.

RECURSO DE Jose Pablo, DaríoY María Esther.

UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba.

.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, la representación de Fernando, en escrito dirigido a esta Sala, manifestó entender que los motivos 1º, 2º, 3º, y 5º deben permanecer inalterables. Respecto de los motivos 4º y 6º (agravante de habitualidad en la receptación) y 7º (imposibilidad de imponer pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto), caso de ser desestimados los motivos de los que son subdidiarios deberan estudiarse conforme al antiguo y Nuevo C.Penal.

El Minsisterio Fiscal en escrito de fecha 9 de julio de 1996 manifestó: que a su parecer no es posible mezclar en este momento procesal los problemas delicados de la subsunción con los de una posible revisión. Por ello, a su juicio procede dar cima, primero, a la casación partiendo del Código Penal aplicable en el momento del hecho, y a partir de entonces , revisar, si es procedente, la sentencia.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, este tuvo lugar el día 10 de enero de 1.997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los condenados en la instancia formalizan sendos Recursos contra la resolución que declara su responsabilidad delictiva y en cuanto que el referido a Darío, Jose Pabloy María Estherestá integrado en un único Motivo con idéntico cauce procesal, denuncia y linea argumental que el primero de los que componen el Recurso de A.Fernando, se abre la posibilidad de otorgar un tratamiento casacional conjunto a ambos apartados recurrentes a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

Dichos Motivos, utilizan la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr., para denunciar error en la apreciación de la prueba citando al efecto como documentos acreditativos de tal equivocación judicial las actas de entrada y registro incorporadas a los folios 46 y 60 a 62 de los Autos, así como las declaraciones de los funcionarios de Policía intervinientes en las diligencias de investigación y aprehensión de los objetos ocupados y que se describen en dichas actas, concretamente los relacionados en el apartado E) de los hechos probados y en su subapartado K, consistente en una placa solar marca AEG.

La vía casacional abierta tiene perfectamente definidos tanto sus ambitos operativos como los instumentos probatoriso susceptibles de consideración y con virtualidad para constatar el error "in iudicando" que ahora se analiza. Y es tan reiterativa y uniforme la doctrina jurisprudencial que marca tales parámetros que resulta ociosa su cita. De ahí que valga por todas, la de las Sentencias de 4-3, 9-5 y 15-10-96, para justificar -por ausencia de los requisitos exigidos a los que se citan como documentos- el rechazo del Motivo, en cuanto que, además de no tener un origen extrínseco al proceso, se complementan con pruebas personales documentadas.

En el supuesto que se analiza, las referidas Actas se encuentran en las actuaciones y resultan ser la documentación de diligencias de investigación, que se practican bien en el atestado policial, como ocurre en este caso, bien en las diligencias previas o en el sumario, cuando se trata de diligencias judiciales. Por ello, no se puede conceder al acta en que por la Policía se documenta el registro practicado, la categoría de documento idóneo para fundar una pretensión revisoria del hecho que afirma como probado la Sala de instancia a virtud de una valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio o reproducida en él. El Tribunal ha tenidio en cuenta también las distintas manifestaciones realizadas por los imputados y por los testigos y, valorando en conjunto todo ese acervo probatorio, ha concluido que las placas solares que enumera estaban en la posesión de los acusados y que éstos conocían su ilícita procedencia.

En su consecuencia, si ni las actas de registro, ni, mucho menos, las manifestaciones hechas por los Policías actuantes (f.21) pueden esgrimirse como documentos demostrativos de error, habra de concluirse necesariamente en el rechazo de los Motivos.

SEGUNDO

Refiriéndonos ya con exclusividad al Recurso formalizado por la representación del condenado Fernando, su segundo Motivo se sirve del art. 5-4º de la L.O.P.J., para denunciar vulneracion del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Nótese que el recurrente residencia su censura únicamente en el Delito de Receptación en relación con los objetos relacionados en el hecho E) del "factum" de la combatida.

Habilidosa aunque infructuosamente, el autor del Recurso obvia toda referencia a su condena como autor de un Delito continuado de Hurto para desconectar la procedencia ilícita de los objetos reseñados en el apartado fáctico en el que se centra su atención argumental, eludiendo así una obligada reflexión a una actividad ilícita compartida y concertada por los acusados que no se puede desconocer el estar/aparecer incorporada/descrita en el "factum".

Destacase tal proceder dialéctico porque con su instumentación, en lugar de conseguir el efecto deseado y necesario para justificar un Motivo denunciante del quebranto de tan socorrido principio constitucional, que no es otro que acreditar vacio probatorio, el recurrente penetra en zonas acotadas a la valoración que compete al órgano jurisdiccional a virtud de lo dispuesto en los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. Si a tan incorrecto proceder se une el contradictorio planteamiento precedente de censura por error en la aplicación de la prueba (en lo que la misma tiene de reconocimiento de la inexistencia del vacío o insuficiencia probatoria que ahora se alega) quedan canceladas todas las posibilidades de éxito de este apartado del Recurso.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, lo que se describe en el conjunto del hecho probado es una actividad compartida por los tres acusados, que actuaban de acuerdo con un plan de realizar sustracciones de material en obras o casas en construcción, que ocultaban en un chalet de uno de ellos, el acusado Jose Pablo, donde fueron encontrados algunos efectos que se enumeran en el hecho probado. En ese mismo acervo hay efectos, cuya sustracción no es posible imputarla a los acusados, pero se trata de una posesión compartida, como lo era la de que aquéllos efectos que ellos habían sustraido; si se constituye un depósito de efectos sustraidos por varias personas, inicialmente no es posible asignar cuotas o excluir a alguno de los partícipes de la posesión ilícita de lo sustraído.

Si tal resultado operativo, del que, detalladamente se describen sus incidencias en el "factum" de la combatida, está sustentado en las declaraciones de los propios acusados y de los testigos -cuyas valoraciones se contienen en el seno de un proceso inferencial lógico y racional plasmado en el fundamento jurídico primero de la combatida- queda descartada plenamente la justificación del Motivo cuya anunciada desestimación se ratifica.

TERCERO

Por igual cauce orgánico que el precedente, el tercer Motivo censura lo que el autor del Recurso entiende como vulneración del "Derecho al proceso debido establecido en el art. 24-2º y del Principio de Legalidad establecido en el art. 25-1º, ambos de la C.E.".

La reproducción del extracto del Motivo es más ilustrativa del planteamiento argumental inmediatamente desarrollado por el recurrente que cualquier otra consideración. De ahí su incorporación literal a eta resolución, como expresión, además, de una forzada instumentación de los principios constitucionales aludidos, la cual, trastocando la originaria concepción y funcionalidad de los mismos, pretende complementar así una panoplia argumental que, más que consitencia, demuestra una típica contumacia tributaria de la estrategia defensiva a ultranza que ya no resulta desconocida para esta Sala cuando de este tipo de delincuencia se trata.

Dice tal extracto: "mediante el presente Motivo se señala, en cuanto se refiere al delito de receptación por el que fue condenado Fernando, que para fundamentar su sentencia condenatoria el Tribunal "a quo" ha tenido que efectuar una inversión de la carga procesal de la prueba ante la ausencia absoluta de actividad probatoria, con clara infracción de elementales garantías legales a mi representado.

La peculiar perspectiva desde la que se reitera el argumento esencial de "ausencia absoluta" de actividad probatoria, incide, de nuevo, en el aislamiento y fragmentación del integral relato fáctico construído en su globalidad a partir de pruebas directas e indiciarias que no pueden desconectarse entre sí por más que el explicable empeño del acusado en eludir la condena más grave le lleve a dedicar todo su esfuerzo argumental a eliminar el sustento acusatorio que le incrimina como autor del Delito de Receptación habitual.

CUARTO

Pues bien, tal esfuerzo exculpatorio no logra sus frutos, lo que excluye hablar de inversión en la carga de la prueba. El examen integral de la causa -propiciado en trance casacional a virtud de la invocación de violencia del Principio de Presunción de Inocencia- unido a la contrastada veracidad que en torno a la prueba practicada para acreditar las afirmaciones contenidas en el apartado E) de los hechos probados se contiene en el tercer apartado del fundamento jurídico primero de la combatida- permiten afirmar que la tarea de enjuiciar desarrollada por el órgano jurisdiccional de instancia la integran criterios racionales valorativos, lógicas deducciones e inferencias y un adecuado proceder individualizador en el examen de cada una de las conductas y de las pruebas que acreditan su cualificación delictiva y la responsabilidad o absolución de los acusados, que se ajusta a los Principios y Derechos constitucionales citados como infringidos.

La realidad que consta en las actuaciones, es que el acusado Jose Pablofue reconocido como uno de los autores de alguno de los hechos por Jose Ángely fue el propio Jose Pabloquien declaró que iba acompañado de Fernandoy de Darío. La coimputada María Esthernarra cómo en determinado día el recurrente acompañó a Jose Pabloy a Daríoy los tres regresaron y descargaron una serie de efectos que traían en el coche y los ocultaron en el chalet.

El propio Jose Pablo, aunque dice (folio 32) que no sabe quien llevó al recinto de su chalet los efectos hallados, reconoce que la instalación con tejado, en que se habían introducido, la montaron sus amigos Fernandoy Darío, con autorización suya. No ha habido inversión de la carga de la prueba. De las propias declaraciones de los coimputados resultan elementos bastantes para fundar la convicción de la Sala sobre el hecho. Como dice el Fiscal, la circunstancia de que en la sentencia se afirme que los acusados no han podido explicar el origen no ilícito de los efectos que fueron hallados es expresión "ad abudantiam" y, en modo alguno, tal falta de explicación es, como pretende el recurrente, el único elemento de prueba de la receptación.

QUINTO

Ante tal acervo probatorio -cuyo obligado complemento legitimador en cuanto expresión de la pulcritud valorativa que, excluyente de la tacha asignada por el autor del Recurso, desarrolla el órgano "a quo"- es el razonado hilo argumental del Tribunal que, a dicho efecto, se reproduce: "todos los objetos reseñados en los diversos subapartados del hecho E) provenían de distintas sustracciones cuyo origen ilícito no podían desconoce los hoy acusados ya que ellos mismos se estaban dedicando en otras ocasiones -como las descritas en los otros apartados de los hechos probados- a ser ellos mismos los autores de las demás sustracciones de materiales de obra, por lo que, acreditado cumplidamente que tales objetos eran producto de sustracciones, la experiencia -y la pura lógica- autoriza a suponer que los acusados los adquirían a sabiendas de su procedencia, pues, en caso contrario, habrían expuesto la manera en que lícitamente habían adquirido tales bienes, sin que quepa admitir que desconocían la existencia de los mismos dado el lugar en que se encontraban; en efecto, los objetos recuperados se hallaban parte en el interior de la casa chalet y parte debajo de un toldo o lona verde en una cochera o adyacente del chalet dentro del recinto de lo que se considera edificación, por lo que mal puede argumentarse por los acusados que desconocían la existencia de tales objetos, ya que en cuanto a los que habían en el interior de la casa ninguna discusión puede plantearse, y tampoco respecto a los que habia en el exterior, dado que los mismos estaban dentro del mencionado recinto, tapados con una lona verde, lona a la que hacen referencia los acusados Jose Pabloy María Estherya en sus primeras declaraciones ente la policia, así como los otros dos acusados, Daríoy Fernandopor sus continuas y reiteradas visitas y estancias en dicho chalet al que acudían, tras realizar las diversas sustracciones, para depositar en el mismo los objetos en unión de los que iban receptando, por cuya razón no puede ahora pretenderse en desconocimiento total sobre los objetos encontrados en dicho lugar, máxime, incluso cuando entre los propios objetos receptados están 150 cajas de azulejos que el Ministerio Fiscal acusa como objeto de un delito de receptación bajo la letra n) del hecho E) y los propios acusados Jose Pabloy Fernandoconfiesan haber sido ellos los autores de dicha sustracción, evidenciando ello que si tales cajas de azulejos han sido en realidad sustraidos por los acusados y luego se encuentran junto a otra clase de objetos producto de distintas sustracciones, mal puede siquiera pretender argumentare que se desconoce lo relativo a tales objetos, revelando ello la realidad de que los acusados habían llegado al acuerdo de hacer acopio de toda clase de materiales de construcción, bien apoderándose directamente de los mismos, bien receptándolos"; ante tan contundente y lógica inferencia no se obtiene otra conclusión que la desestimación del Motivo.

SEXTO

Nuevamente se hace uso de la vía que abre el art. 5-4º de la L.O.P.J. para, en un cuarto Motivo, denunciar vulneración del Derecho al Proceso debido y del Principio de legalidad, consagrados, respectivamente, en los arts. 24-2º y 25-1º, ambos de la C.E.

Esta vez, con referencia al subtipo agravado de la habitualidad en la Receptación se reproduce la censura constitucional. Llamativa construcción recurrente que es expresiva de una hiperbólica presentación de lo que, en realidad, serían cuestiones de legalidad ordinaria, posteriormente se reproducidas en Motivos subsiguientes.

Por ello, acaso sea adecuado destacar la infundada afirmación de vulneración de las garantías del proceso y del Principio de Legalidad, emitiendo algunas consideraciones al respecto, no sin antes descalificar con rotundidad aquéllos asertos, resaltando que en el hecho probado se hace referencia a más de una docena de sustracciones (robos y hurtos) de donde procedían los efectos receptados.

SÉPTIMO

Lo que en realidad es relevante, en éste como en el anterior Motivo, no es la infracción del citado Principio sino el desarrollo de una linea argumental que dota de rango constitucional a lo que en sí sería una denuncia de aplicación indebida de un precepto sustantivo en sede de legalidad ordinaria, como es el art. 546 bis a) 3º del C.Penal.

Tal formulación -comprensible aunque redundante- incide sustancialemente, en las consideraciones vertidas en el Motivo sexto del Recurso que, encauzado a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve para censurar la aplicación del citado artículo del Texto Legal Punitivo. A las razones que se exprondrán al hacer su análisis nos remitimos. Sirva en este momento afirmar que no puede hablarse de la vulneración constitucional denunciada en cuanto que el citado Principio de Legalidad se ha activado desde el mismo momento en que se condena por un Delito castigado por Ley anterior a su perpetración. La vigencia de dicho Principio -según parametros jurisprudenciales- exige precisar si el órgano jurisdiccional ha mantenido las garantías de predeterminación normativa de la conducta ilícita y de su sanción, así como si ha calificado los hechos enjuiciados de acuerdo con normas tipificadoras del adecuado rango legal.

Las valoraciones discrepantes del recurrente respecto al criterio aplicativo del tipo penal cuestionado encajan en el ámbito legal ordinario, por mucho que se revista el alegato de ropajes constitucionales. En momento alguno, el Tribunal "a quo" le ha condenado por un hecho no previsto y tipificado como Delito en la Ley. La divergencia existente entre la tesis de la acusación y la defensa y la asunción por el órgano judicial de una de ellas, no supone quebranto de rango supremo alguno, pues ambas son constitucionalmente admisibles desde la perspectiva que ahora interesa dado que, en todo caso, se opera desde la regulación legal vigente en el momento de la perpetración del hecho objeto de la subsunción normativa.

La vulneración alegada se habría producido si el citado art. 546 bis a) 3º se hubiera aplicado sin tener en cuenta los hechos declarados probados o en contra de su lógica esencial. No es este el caso. El precepto en cuestión y, en definitiva, la Ley Penal, se aplicó a un supuesto comprendido en el Texto Legal de acuerdo con las exigencias que traducen la garantía constitucional: "Lex scripta, lex previa, lex certa".

En su consecuencia, y de acuerdo con una reiterada doctrina del T. Constitucional (Setencias 89/83, 487/84 y 83/95, entre otras), además de descartarse -como ya hemos dicho- la relevancia constitucional de la cuestión suscitada por quedar esta circunscrita a parámetros de legalidad ordinaria, se reserva su planteamiento a la via adecuada a que hemos hecho referencia, lo que significa, por tanto, el rechazo de la prosperabilidad del Motivo así formalizado.

OCTAVO

También a través del ya citado precepto orgánico se plantea un quinto Motivo denunciante de "infracción del Derecho a la Tutela Judicial efectiva y al proceso debido establecido en el art. 24-1º y de la C.E.

En este caso, la instrumentación de los derechos constitucionales citados sirve para dar cobertura a un análisis paralelo de la prueba referida al subapartado a) del hecho probado epigrafiado como E), valorando tanto declaraciones, careos y confesiones prestadas o practicadas en la instancia y en el Plenario.

Aparte de que tan heterodoxo planteamiento casacional -con el que se trata de eludir la referencia al objetivo contemplado en el "factum"- ya permitiría desechar un Motivo cuyo contenido en nada se corresponde con las denuncias de infracción constitucional que fija su enunciado, en este supuesto el criterio desestimatorio apuntado alcanza ratificación cuando se constata -con la simple lectura de la combatida- que la Sala sentenciadora no ha considerado al recurrente autor del hecho descrito en el apartado a) del hecho E).

Suponiendo que aquél se hubiera declarado autor de este hecho lo que en modo alguno resulta de los autos, tal confesión no sería vinculante para la Sala sentenciadora que establece los hechos después de valorar las pruebas.

Lo que el Tribunal de instancia ha considerado acreditado es que el grupo electrógeno estaba en poder de los acusados, sin que se pudiera imputar a ciencia cierta a alguno de ellos su sustracción. Planteado, pues, simplemente un problema de valoración de la prueba ajeno a la casación, se imposibilita atender lo que el Motivo postula.

NOVENO

Esta vez haciendo uso del art. 849-1º de la L.E.Cr. se construye el sexto Motivo del Recurso para censurar como indebida la aplicación del art. 546 bis a) 3º del C.Penal.

Reconociendo el caracter subsidiario del Motivo respecto a los precedentes y adecuando el alcance de su denuncia al plano o nivel de legalidad ordinaria que le corresponde, el recurrente niega evidencias fácticas recogidas en la primera premisa del silogismo judicial, violentando así el inexcusable respeto integral que le es debído al "factum" en razón del cauce elegido.

Como afirma el Ministerio Público en su escrito de inpugnación, la repetición de actos en que estructuralmente consiste la habitualidad está implícitamente afirmada en el hecho probado, pues se deduce de la pluralidad de delitos de robo o hurto de que traían los bienes ilícitamente adquiridos. En el apartado E) del hecho probado, letras a) a m) se describen de modo enunciativo cada uno de los hechos delictivos de donde procedían los bienes receptados. Se trata de trece hechos delictivos distintos. Los efectos sustraídos en cada uno de ellos fueron a parar al chalet del coimputado Jose Pabloy allí fueron encontrados, lo que ratifica el razonamiento que contiene el fundamento jurídico primero "in fine" de la combatida: "de haberse acreditado que fueron en realidad los propios acusados los autores materiales de todas las sustracciones habrían resultado beneficiados en cuanto a la pena, dada la posibilidad de haber sido condenados por un sólo delito continuado y no, como en el caso de autos, por los delitos y uno de ellos, dada la habitualidad -pues a partir de tres ya existe la misma, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo-, con una pena de prisión mayor, lo que lleva a este Tribunal, una vez sea firme la sentencia, a hacer uso de lo dispuesto en el art. 2 del Código Penal".

Tal contenido narrativo descalifica la incertidumbre ejecutiva que en torno al número de actos de aprovechamiento mantiene el recurrente para -en forzada articulación dialéctica- invocar como último argumento de su alegato el principio "in dubio pro reo". Ello no implica, sino abundar en un inadecuado planteamiento casacional que dificulta más que acrecienta las posibilidades del Motivo, cuyo fracaso ya se anuncia, no sólo en consideración a lo anteriormente mencionado, sino de acuerdo con la doctrina de esta Sala en torno al elemento normativo del tipo como es la habitualidad en la Receptación (Sentencias de 26-12-94, 17-4-95 y 20-4-95, entre otras). Dicho término legal en el Delito de Receptación, es una calificacióon agravatoria "criminológica" o "elemento normativo", integrante del subtipo que exige la repetición de actos de la misma especie como "hábito" o "costumbre" (S.S. 30-3 y 31-12-88, 25-4 y 14-10-94), encuadrable, a diferencia de la "reincidencia" -concepto jurídico definido- en el área "fáctica" y, como tal cuestión de hecho, basado como mínimo en "tres actos receptadores" (S.S. 10-3, 10-5 y 29-9- 89, 16-10-91, 27-1 y 3 y 11-12-92 y 29-1 y 3-12-93), que sean capaces de revelar una dedicación más o menos continuada a la actividad favorecedora de los que antes han cometido unos delitos contra los bienes (S.7-2-95), sin condena intercedente entre ellos (por juego del principio "non bis in idem") y unidos en su realización por cierta proximidad tamporal y que queda deferida a la apreciación de los datos probatorios concurrentes en actuaciones y su reflejo en el "factum" acreditado.

En definitiva, y tal como dice la Sentencia de 26-12-94, hay habitualidad en la receptación, en suma, cuando se acredita una pluralidad de hechos de esta clase realizados en un período de tiempo suficientemente corto (en proporción al número de adquisiciones) como para entender que no tuvieron explicación como hechos aislados u ocasionales, sino que forman parte de una serie más o menos amplia que se conecta al modo de vivir o de comportarse del propio sujeto, lo que ocurre en el supuesto enjuiciado de manera inequívoca, por lo que se ratifica definitivamente el rechazo del Motivo.

DÉCIMO

El último Motivo del Recurso, bajo la cobertura del art. 849-1º de la L.E.Cr. denuncia inaplicación del párrafo 2º del art. 546 bis a) del C.Penal en relación con la aplicacion indebida de los arts. 500, 504-1º y 2º, 505 y 506-2º, todos ellos del citado Texto Legal Punitivo.

Por más empeño que ponga el autor del Recurso en desdibujar la realidad intangible de los hechos probados, su propio afán descriptivo deja al descubierto la fragilidad operativa de sus argumentos. De ser otra la narración del "factum" podrían tomarse en consideración -aún cuando no se concreta su incierto resultado- los alegatos vertidos en torno al escalamiento como elemento cualificador del Robo cuando se trata -como aquí ocurre- de la sustracción de placas solares fijadas en el tejado de unas viviendas o chalets, al desconocer si el único modo de acceder a la cubierta de las edificaciones era el uso de una escalera, la apertura de una claraboya o la de una puerta de una terraza o buhardilla.

Más si en el relato fáctico -que no en la declaración de su patrocinado (aún cuando en el mismo Motivo tal referencia es contradictoria en las dos ocasiones en que se meciona)- se afirma que, al menos el grupo electrógeno tasado en 150.000 ptas. y descrito en el subapartado a) del epígrafe E), fue sustraído de un almacén de materiales de construcción, tras realizar un agujero en la pared de dicha edificación, no cabe si no considerar, al menos un Robo, como referencia a la hora de sugerir la aplicación de la limitación penológica del citado párrafo 2º del art. 546 bis a), por lo que resulta inane la argumentación desplegada con la finalidad de activar las consecuencias punitivas previstas en tal apartado normativo, imponiéndose, en razón de lo dispuesto en el art. 884-3º de la L.E.Cr., el rechazo del Motivo.

Añádase a todo ello, lo apuntado por el Minsiterio Público en cuanto que la habitualidad conforma por sí sola un tipo agravado de receptación, desvinculado en cuanto a la limitación de la pena, que establece el párrafo 2º del art. 456 bis a). Buena prueba de ello es que, cuando la habitualidad se refiere, como precedente, a hechos constitutivos de falta se impone una pena que supera claramente a la que merecen las faltas (art. 546 bis c/). Por tanto si la pena de la falta encubierta no puede servir de techo ha de ocurrir lo mismo de modo coherente cuando la habitualidad está referida a delitos, y quedará clausurada definitivamente la ya anunciada desestimación del Recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Fernando, Jose Pablo, Daríoy María Esther, contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , de fecha 12 de mayo de 1995, en causa seguida contra los mismos por Delitos de Robo, Hurto y Receptación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia si ello fuera procedente.

Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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