STSJ Galicia , 15 de Septiembre de 1999

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso3489/1996
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución15 de Septiembre de 1999
EmisorSala de lo Social

DON JUAN LUIS GUISASOLA BUSTILLO SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará atención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 3489/96 BCQ-A ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ PRESIDENTE ILMA. SRª Dª. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA A Coruña, quince de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación núm. 3489/96 interpuesto por INGEMARGA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de LUGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Daniel en reclamación de Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad siendo demandado INGEMARGA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 235/94 sentencia con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los Siguientes:

"1º.- El demandante, Jose Daniel , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, nacido el 30 de enero de 1950 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 vino prestando servicios por cuenta de la empresa codemandada INGEMARGA, S.A., como peón especializado, cuya patronal tiene asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Patronal Aspeyo./ 2º.- El día 19 de septiembre de 1990 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando se disponía a llenar el depósito de combustible de la pala Carterpillar (988 BB). Para efectuar dicha operación Sergio , en la cabina de la pata, accionaba los mandos, mientras Jose Daniel , situado en el cazo de la misma con un bidón de gas oil y una manguera realizaba el trasiego del combustible. En ese momento el palista bajó el cazo y el trabajador que se encontraba en él perdió el equilibrio, cayendo al suelo./ En la cantera donde sucedieron los hechos actuaba de encargado cuando no estaba Marco Antonio , que lo es general, el palista, quien dio orden al demandante de realizar la labor de echar combustible a la máquina en la forma que lo hizo, lo que, además, era procedimiento habitual./ 3º.- El trabajador permaneció en situación de incapacidad laboral transitoria hasta el día 11 de mayo de 1991 fecha en la que fue dado de alta con secuelas y propuesta de incapacidad permanente, iniciándose actuaciones en este sentido por la Mutua Patronal codemandada y emitiéndose informe por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el 14 de junio de 1991./ Con fecha 12 de septiembre de 1991 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó Resolución por la que se declara al trabajador afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho a percibir una renta vitalicia del 55% de una base reguladora de 94.776 pesetas mensuales con efectos del 13) de mayo de 1991./4º.- Como consecuencia del accidente se produjo fractura luxación de ambos codos-, Fractura del tercio proximal de cúbito derecho más fractura de cabeza de radio; fractura del tercio proximal cúbito izquierdo con fractura de cúpula. Afectación de cápsulas y rotura de ambos ligamentos./ Como secuelas queda limitación en codo derecho de 60% de la flexión y 140% extensión (limitación global inferior al 50%), en codo izquierdo, flexión 90º extensión 120º

(limitación global inferior al 50%); pronosupinación limitada en menos del 50% en ambos codos./ 5º.- Por Sentencia de este Juzgado de lo Social de 1-4-92 se desestimó la petición de declaración de incapacidad permanente absoluta y se apreció la excepción de defectuosa reclamación previa respecto de la acción ejercitada sobre recargo de prestaciones./ Recurrida en Suplicación fue desestimado el recurso.

confirmando la resolución de instancia por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 7-4-94./ 6º- Levantada acta de infracción por la inspección de Trabajo fue recurrida la sanción impuesta, siendo interpuesto recurso Contencioso Administrativo, que terminó en Sentencia estimatoria de la Sala correspondiente, de 18 de junio de 1993, que obra incorporada en el ramo de prueba de la demandada Ingemarga S.A./ 7º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Lugo, notificada el 24 de diciembre de 1993, se denegó la petición de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad./ Interpuso reclamación previa el actor el 1 de febrero de 1994, desestimada por acuerdo de 5 de abril, cuando ya había sido formulada la demanda que da origen a las presentes actuaciones".

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"

FALLO

Que, estimando la demanda formulada por Jose Daniel contra la Empresa INGEMARGA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL -ASEPEYO-, declaro que el accidente que originó la incapacidad permanente total para la profesión habitual que padece el actor fue debido a falta de medidas de seguridad imputable a la empresa, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la patronal Ingemarga S.A. a abonar el recargo del 30% en la prestación causada, a cuyos efectos deberá constituir el capital coste correspondiente en la Tesorería General de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que la citada pensión equivale al 55% de una base reguladora de NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTAS SETENTA Y SEIS PESETAS (94.775 pesetas) mensuales".

CUARTO,- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (INGEMARGA, S.A.) siendo impugnado de contrario por el demandante y por ASEPEYO. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia, que estimando la pretensión ejercitada condenó a abonar un recargo del 30% de la prestación por IPTTH, la Empresa recurrente interesa -vía art, 191-b LPL - que se revisen los hechos declarados probados. Y en el apartado de examen del derecho, el recurso denuncia -con la cobertura del art. 191-c LPL - la aplicación indebida de los arts. 281 y 284 de la Ordenanza para la Industria de la Construcción , y arts. 7 (números 2 y 11) y 10 (números 2 y 3) de la OGSH , en relación con los arts. 4-2-d y 19-1 ET .

SEGUNDO

En primer término, la Empresa solicita que se suprima del ordinal segundo que el Palista hacía funciones de Encargado en ausencia del mismo.

La modificación pretendida no es admisible, porque para justificarla el recurso se limita a argumentar que la categoría profesional del Palista -Don Sergio - era la de Ayudante y no la de Encargado, y a tal efecto se invoca la fotocopia del Libro de Matrícula que figura incorporada a las actuaciones. Esta documental únicamente pone de manifiesto la categoría profesional reconocida, pero en manera alguna evidencia que sus funciones reales o cometido encomendado no fuese precisamente el afirmado por el Magistrado en su resolución, sustituir al Encargado ausente. Es más aunque sea de innecesaria referencia - por no haberse acreditado error valorativo alguno por parte del Juzgador y ser inviable la corrección fáctica propuesta- la Sala considera oportuno destacar que esa misión sustitutoria en la dirección fue inequívocamente admitida por los dos únicos testigos del proceso - deponiendo ambos a instancia de la Empresa-, al declarar el propio Palista en el acto de juicio que "cuando no está el Encargado, por ser el más antiguo, es el que da instrucciones de cómo hacer las cosas"; afirmación corroborada por el otro testigo -Don Jose Luis -, quien indica que "el Encargado Marco Antonio no solía estar allí, y entonces si se precisaban instrucciones las daba su hermano Sergio " .

TERCERO

Diversa suerte corresponde a la segunda de las variaciones fácticas pretendidas, la relativa a que en el mismo ordinal segundo de los HDP se haga precisión de que "no consta que el procedimiento [empleado para cargar combustible] fuese el habitual o que fuera conocido por los responsables de la empresa--. Texto que se pretende incorporar al relato de hechos basándose en la falta de prueba de la afirmación judicial y en las manifestaciones - en línea con la redacción propuesta- efectuadas por la STSJ Galicia (Sala contencioso-administrativo) de 18-junio-1993 R. 1061/91, que dejó sin efecto la sanción impuesta a la Empresa por supuesta infracción de medida de seguridad.

  1. - Ha de recordarse que los hechos determinantes de las presentes actuaciones tuvieron lugar en 19-Septiembre-90 y, por lo tanto con antelación a la entrada en vigor de la LPRL (Ley 31/ 1995. de 8-Noviembre), lo que obsta sea argumentable -tempus regit factum- su art. 42-5 y el mandato de que "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden ji trisdiccional contencioso-administrativo. relativo a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de t~ la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del Sistema de la Seguridad Social".

  2. - Ahora bien, tal como tenemos recordado en precedentes ocasiones (así, en sentencia...

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