STS, 7 de Junio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 28 de febrero de 1995, cuyo fallo dice:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de Dña. Frida , contra los Decretos del Ayuntamiento de Oviedo de 22 de junio de 1992 y 17 de febrero de 1993, en el que ha sido parte el Ayuntamiento demandado, confirmando dichas resoluciones por ser ajustadas a Derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo que deniega la reapertura del camino que cruza el Colegio Público DIRECCION000 , solicitada en escritos de 5 y 18 de febrero 1992.

Según la parte actora el camino público que divide el actual recinto escolar en opinión del Ayuntamiento fue objeto de desafectación automática cuando el 13 de diciembre 1971 se aprobó el Proyecto de Construcción del Colegio. La Comisión Municipal Permanente acordó el 15 de diciembre de 1981 permitir el acceso con carácter provisional por terrenos del centro, en tanto no se construyesen los viales del Plan Parcial, a la vivienda de Dña. Erica . El 8 de febrero de 1988 el Ayuntamiento aprobó el acceso a dicha finca bordeando el Colegio público. Las obras se recepcionaron el 20 de abril de 1990 y desde dicha fecha se impidió el paso a la finca. En el mes de febrero 1992 sin resolución alguna se procedió al cierre del trozo de camino público privando con ello a los vecinos de Villar Pando de un acceso al centro de la ciudad que tenían desde tiempo inmemorial ocasionándoles notables perjuicios al tener que utilizar un vial creado en 1988 en contra de las previsiones del planeamiento.

Si bien no aparece plenamente acreditado que en la aprobación del Proyecto de Obras de 1971 se hayan cumplido los requisitos entonces establecidos en el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, tales requisitos desaparecieron con la aprobación del nuevo Reglamento de 1986, el cual dispone en su artículo 8.4 a), al igual que en el artículo 81.2 a) de la Ley de Bases, que la alteración de la calificación jurídica, en el caso de una mutación demanial, de los Bienes de las Corporaciones locales, se produce automáticamente con la aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios sin más exigencias que las ordinarias del procedimiento de tramitación de los mismos.

Si ello es así, ante los hechos reconocidos por la recurrente no cabe sino mantener que la alteración se ha legalizado con la nueva normativa. No puede sostenerse una retroacción del expediente para cumplimentar unos requisitos que la legalidad vigente ha derogado. Por el tiempo transcurrido sería contrario a la equidad y a los derechos surgidos. Además ha existido un proyecto de obras aprobado en 1988 y se ha construido un camino de acceso alternativo con independencia de que se resuelva el acceso a la finca contemplada, como ha quedado también acreditado. Por tanto el cierre aprobado, debidamente motivado, es legítimo y debe mantenerse.

Existiendo, pues, otro camino para el acceso, la alegación de que no estaba previsto en el planeamiento vigente en aquel momento y tampoco en el Plan General vigente carece de virtualidad, pues no es la legalidad del nuevo acceso lo cuestionado en el recurso, sino la procedencia del cierre del camino que atraviesa el Colegio.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Frida se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio; artículo 81.1º de la Ley de Bases de Régimen Local; Plan Parcial de Oviedo de 22 de julio de 1969; Plan General de Oviedo publicado el 12 de julio de 1986 y Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Oviedo del día 15 de diciembre de 1981.

El Ayuntamiento procedió al cierre sin cumplir el trámite de información pública.

La carretera alternativa no concuerda con los viales que figuran en el Plan Parcial aprobado el 22 de julio de 1969 y los previstos en el Plan General vigente en la actualidad. En él figura que el camino debe ser transformado en calle de diez metros de ancho con aceras, alumbrado público y demás servicios. Se prevé que el camino discurre desde la calle DIRECCION001 hasta la entrada principal del Colegio y a partir de esa entrada discurre por dentro de la parcela del mismo hasta el final del recorrido.

El cierre del camino contradice lo acordado por la Comisión Municipal Permanente el día 15 de diciembre de 1981, que se remite a los viales previstos en el Plan Parcial.

Las sentencia reconoce la infracción de la normativa alegada vigente en el momento de la comisión de los hechos.

No existe convalidación por la norma posterior, pues si lo que se aduce es la protección de derechos de terceros, mayor protección merecen los derechos vulnerados a consecuencia de una actuación administrativa irregular.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia. La sentencia de 24 de julio de 1990 dice que no es posible que una mutación demanial produzca una alteración de un Plan General de Ordenación Urbana mediante la aprobación un proyecto de obras o servicios, puesto que éstos deben acomodarse en todo momento al planeamiento, que es tan obligatorio para los particulares como para la Administración.

Se procedió al cierre del camino vecinal antes de construir los viales previstos en el Plan Parcial. Como ha quedado acreditado, entre otros extremos, según resulta de la propia sentencia, no se han cumplido los requisitos legales en el Proyecto de Obras del Colegio.

Termina solicitando que se dicte sentencia dando lugar al recurso y casando la resolución recurrida.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Oviedo se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Si la desafectación tácita no se había producido en 1971 con la aprobación del Proyecto, al promulgarse el Reglamento de 1986, se produce la desafectación o mutación demanial automáticamente.

En cuanto a la infracción del Plan Parcial y Plan General y Acuerdo de la Comisión Permanente de 15 de diciembre de 1981 el informe del Arquitecto de la Sección de Planeamiento y Gestión Urbanística de 3 de febrero de 1993, que obra en expediente RE 92/28031 de la Sección de Patrimonio, señala que el Plan Parcial aprobado el 22 de julio 1969 recogía el trazado de un vial rodeando la parcela del Colegio y pasaba por las fincas posteriores, proyectando sobre esta zona un nudo de enlace de varias vías, sin que se llevaran a efecto las previsiones del Plan Parcial, por lo que dicho trazado viario quedó sin ejecutar. Añade el informe que el vigente Plan General aprobado en 1986 no recoge el anterior trazado viario del Plan Parcial, sino que crea un vial que parte de la denominada Ronda Norte y, atravesando la vía de el FEVE, llega hasta la parcela del Colegio coincidiendo con el camino en cuestión. No obstante, dicho vial no tiene prolongación y continuidad dentro de la parcela de el Centro Escolar. Finalmente señala que el Plan General no resuelve ni contempla acceso alguno a las referidas propiedades, y no reconoce el que actualmente tienen bordeando la parcela del Colegio, que tampoco figura en la cartografía municipal que es de 1981, habiendo sido posterior la ejecución del mismo por el Ayuntamiento.

De cuanto antecede se deduce que no hay infracción del Plan Parcial de 1969, ya que únicamente no se llegó a ejecutar el vial. El Plan General de 1986 modifica el viario y no recoge el del Plan Parcial 1989 y tampoco resuelve ni contempla acceso alguno a las referidas propiedades. Por ello el cierre del camino del Colegio no infringe el Plan Parcial 1969, modificado por el Plan General que no contempla el viario recogido, y tampoco resulta vulnerado el Acuerdo de la Comisión Permanente, que no puede incluirse en los motivos de casación, no resulta quebrantado, ya que permitía el acceso provisional hasta que se ejecutaran los viales del Plan Parcial. Suprimidos estos por el Plan General, se ha ejecutado por otra parte un acceso a la finca que se especifica y demás vecinos que rodea la parcela del Colegio. Aunque el vial ejecutado no está recogido en el Plan General, no cabe duda de que se permite al recurrentes y demás vecinos acceder a sus propiedades sin necesidad de atravesar el Centro Escolar.

Al motivo segundo. Ha quedado contestado en el motivo anterior. El viario previsto en el Plan Parcial no fue modificado por el Proyecto de Obras, sino por el Plan General de 1986. El camino que atravesaba el centro escolar no estaba previsto como viario ni en el anterior planeamiento ni en el vigente, por lo que la mutación demanial no supuso modificación del planeamiento.

Termina solicitando que se declare haber lugar al recurso de casación y se confirme en todos sus términos la sentencia impugnada con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Por razones del servicio, para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 29 de mayo de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Frida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el 28 de febrero de 1995, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo, interpuesto en nombre de Dña. Frida , contra los Decretos del Ayuntamiento de Oviedo de 22 de junio de 1992 y 17 de febrero de 1993, que deniegan la reapertura del camino que cruza el Colegio Público DIRECCION000 , solicitada en escritos de 5 y 18 de febrero de 1992.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de los artículos 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio; artículo 81.1º de la Ley de Bases de Régimen Local; Plan Parcial de Oviedo de 22 de julio de 1969; Plan General de Oviedo publicado el 12 de julio de 1986; y Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Oviedo del día 15 de diciembre de 1981, se alega, en síntesis, que el Ayuntamiento procedió al cierre sin cumplir el trámite de información pública y que esta infracción no puede entenderse convalidada por la normativa posterior, pues la protección de derechos de terceros no puede merecer mayor protección que los derechos vulnerados a consecuencia de una actuación administrativa irregular; que la carretera alternativa no concuerda con los viales que figuran en el Plan Parcial aprobado el 22 de julio de 1969 y los previstos en el Plan General vigente en la actualidad; y que el cierre del camino contradice lo acordado por la Comisión Municipal Permanente el día 15 de diciembre de 1981, que se remite a los viales previstos en el Plan Parcial.

El motivo debe ser estimado, en lo que se refiere a la infracción del artículo 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, (en desarrollo del artículo 81.1º de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local). No, como se verá, en relación con los demás preceptos que se citan como infringidos.

Infracción del artículo 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, (en desarrollo del artículo 81.1º de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local).

El artículo 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, (en desarrollo del artículo 81.1º de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local) dispone que la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad, el cual deberá ser resuelto, previa información pública durante un mes, por la Corporación local respectiva, mediante acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la misma.

La sentencia recurrida entiende que la mutación demanial del camino público a que se refiere este proceso se ha producido en aplicación del artículo 1.4º del mismo Reglamento, con arreglo al cual, como excepción al supuesto anterior, la alteración se produce automáticamente, entre otros supuestos, con la aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios.

La parte recurrente funda, pues, la infracción de los citados preceptos, en su inaplicación, pues entiende que debió tramitarse expediente de desafectación antes de cerrar el camino público. Para que el Proyecto de Obras pueda producir la desafectación automática el Reglamento de Bienes de 1956 establecía determinados requisitos que, según aduce, no se cumplieron. No es válida, en su opinión, la convalidación de su falta -que la sentencia funda en el hecho de que el nuevo Reglamento suprime los requisitos específicos establecidos en el derogado-. Por ello debió tramitarse nuevo expediente de desafectación siguiendo los trámites establecidos en el artículo del nuevo Reglamento que cita como infringidos.

La jurisprudencia tiene declarado que la regla general de la irretroactividad de las leyes que, salvo expresa disposición en contrario, proclama el artículo 2.3 del Código Civil es trasplantable todavía con rigor más absoluto a las normas reglamentarias, hasta el punto de que en ciertos sectores se ha cuestionado seriamente la mera posibilidad de aplicación de dicha retroactividad, atendiendo tanto a que la potestad reglamentaria de la Administración ha de ejercerse con proyección a un futuro previsible, como a la aplicación del principio inclussio unius, exclussio alterius (si se incluye una cosa se excluye lo demás) que se desprende del mismo artículo 2.3 citado (sentencias de esta Sala de 21 de julio de 1989, 8 de noviembre de 1991 y 16 de septiembre de 1998, recurso de apelación núm. 12366/1991, entre otras).

Este principio deriva de la regla general contenida en el artículo 9.3 de la Constitución y de lo preceptuado en el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Este artículo se refiere a los actos administrativos, y no al ejercicio de la potestad reglamentaria; sin embargo, la doctrina más autorizada y la jurisprudencia se muestran conformes con la identidad de la motivación que justifica, en uno u otro caso, la limitación de retroactividad en dichos preceptos, con la que se pretende evitar enojosas intromisiones en la actividad de los administrados (sentencia de 21 de julio de 1989, ya citada).

Esa general irretroactividad de la eficacia de los reglamentos u ordenanzas no es absoluta y admite determinadas excepciones, tanto cuando se limitan a favorecer el ejercicio de derechos o intereses legítimos sin perjuicio para tercero [aplicación del principio de retroactividad in bonam partem (en lo que resulta beneficioso)], como a regular materias de procedimiento u organización que resulten inocuas para los ciudadanos, e incluso cuando vengan a sustituir a otras normas reglamentarias, previamente anuladas, siempre que se respeten los límites prescritos por el artículo 57 de la Ley 30/1992.

En consonancia con esta doctrina, la alegación de la parte recurrente debe ser estimada. La sentencia impugnada afirma que en caso de que se hubieran omitido los requisitos establecidos en el Reglamento de 1956 procedería la convalidación del Proyecto con arreglo al nuevo Reglamento de Bienes, atendiendo a razones de equidad y de economía procedimental.

Esta interpretación no puede ser aceptada. Se infringe con ella el principio de irretroactividad de los reglamentos a que acaba de hacerse referencia. La llamada «convalidación» del Proyecto en aplicación de una norma reglamentaria posterior supone reconocerle virtualidad para producir una mutación demanial automática aun en el caso de que no cumpla los requisitos para ello con arreglo a la norma vigente en el momento de su aprobación. Con ello se incurre en una aplicación retroactiva del nuevo Reglamento.

De acuerdo con la disposición adicional primera del Código civil, que constituye el paradigma del principio de irretroactividad de las normas, «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen».

En el caso examinado la interpretación efectuada por la Sala conduce a atribuir a un hecho anterior al Reglamento derogado (la aprobación del Proyecto de Obras) los efectos jurídicos de demanialización que reconoce el nuevo Reglamento, en perjuicio del interés público vinculado a la existencia del camino público y del derecho de los ciudadanos a su uso.

Infracción del Plan General.

Con la denegación de la apertura del camino público que se solicitó los días 5 y 18 de febrero de 1992 -que son los actos impugnados- no se infringieron las normas del Plan General de Oviedo aprobado en 1986. Según resulta del informe del Arquitecto municipal obrante en el ramo de prueba de la parte actora -al que ha acudido esta Sala con el fin de integrar los hechos que considera probados la sentencia de instancia-, el vigente Plan General aprobado en 1986 crea un vial que parte de la denominada RONDA000 y, atravesando la vía de el FEVE, llega hasta la parcela del Colegio coincidiendo con el camino en cuestión, pero dicho vial no tiene prolongación y continuidad dentro de la parcela de el Centro Escolar. El Plan General, según el expresado informe, que no aparece expresamente contradicho por la parte actora, no resuelve ni contempla acceso alguno a las propiedades a las que proporcionaba acceso el camino público. Sus conclusiones no resultan incompatibles con los hechos que acepta como probados la sentencia de instancia, la cual se limita a decir que la alegación de que el nuevo acceso no estaba previsto en el planeamiento vigente en aquel momento y tampoco en el Plan General vigente carece de virtualidad, pues no es la legalidad del nuevo acceso lo cuestionado en el recurso.

Infracción de un Acuerdo de la Comisión Permanente.

Finalmente, la posible infracción de un Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente no puede ser invocada en casación, por tratarse de un acto concreto que no produce los efectos generales propios de una norma incorporada al ordenamiento jurídico. En el recurso de casación, en efecto, únicamente puede invocarse la infracción de las normas de ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia (artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa).

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de la jurisprudencia, se alega, en síntesis, que la sentencia de 24 de julio de 1990 dice que no es posible que una mutación demanial produzca una alteración de un Plan General de Ordenación Urbana mediante la aprobación un proyecto de obras o servicios, puesto que éstos deben acomodarse en todo momento al planeamiento; que se procedió al cierre del camino vecinal antes de construir los viales previstos en el Plan Parcial y no se cumplieron los requisitos legales en el Proyecto de Obras.

El motivo debe ser desestimado.

La parte actora sostiene que el Proyecto de Obras al que se vincula la desafectación automática (de construcción del Colegio Público) no se acomodaba al planeamiento vigente, puesto que el Plan Parcial preveía nuevos viales que no fueron construidos.

Esta interpretación no puede aceptarse, puesto que la no ejecución de las determinaciones del Plan Parcial ajenas al Proyecto de Obras del Colegio Público no puede determinar la nulidad de éste. El acceso a las propiedades afectadas se solucionó por el Ayuntamiento autorizando el paso de manera provisional, en tanto no se ejecutaran las previsiones del Plan Parcial.

Es cierto, como se desprende de la prueba practicada, que el nuevo vial definitivamente ejecutado no se corresponde con las determinaciones del Plan General, que no prevé viario alguno al mismo efecto. Sin embargo, esta posible infracción del Plan General, que ha modificado en este punto el Plan Parcial, omitiendo el viario previsto en el mismo, no afecta tampoco a la legalidad del cierre del camino público afectado en cuanto transcurre por el interior de las instalaciones del Colegio -única cuestión controvertida en este proceso-, pues aquél, como ha quedado expuesto al resolver el motivo anterior, no se halla previsto en dicho Plan General.

No se advierte que la sentencia impugnada cometa la infracción que se le imputa al afirmar que la alegación de que el nuevo acceso no estaba previsto en el planeamiento vigente en aquel momento y tampoco en el Plan General vigente carece de virtualidad, pues no es la legalidad del nuevo acceso lo cuestionado en el recurso.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Adoptado el acuerdo de aprobación del Proyecto de Obras por unanimidad, según consta en la prueba practicada, no se ha demostrado que no se haya practicado la información pública que el antiguo Reglamento exigía para que pudiera producir efectos de mutación del demanio ni que el referido Proyecto no hubiera sido sometido a aprobaciones posteriores que lo legitimaran para producir tal efecto. Así lo reconoce, en sentido inverso, la sentencia que se casa, con arreglo a la cual no aparece plenamente acreditado que en la aprobación del Proyecto de Obras de 1971 se hayan cumplido los requisitos entonces establecidos en el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

Para que pudiera apreciarse la infracción del artículo 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales sería menester que se hubiese demostrado que el Proyecto al que el Ayuntamiento vincula la demanialización automática fue aprobado sin la concurrencia de los requisitos exigidos en el mismo. En la contestación a la demanda se dijo que estos extremos debían ser objeto de prueba. La prueba admitida consistente en aportar el proyecto con expresión de su trámite y aprobaciones posteriores no fue practicada por causa no imputable a la parte actora, la cual solicitó su práctica para mejor proveer.

Esta Sala considera que, dado que la práctica de dicha prueba corría a cargo del Ayuntamiento demandado, se colocaría a la parte actora en indefensión si se resolviese el proceso en virtud de las reglas de la carga de la prueba haciendo recaer sobre ella las consecuencias de no haberse probado que el Proyecto de Obras no fue en su día aprobado con los requisitos a la sazón exigidos por el Reglamento de Bienes para que pudiera producir efectos de mutación legal automática.

Procede, en suma, ordenar la retroacción del proceso al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia de instancia, con el fin de que, después de reiterar de oficio la práctica de la prueba pendiente consistente en que se oficie al Ayuntamiento de Oviedo para que aporte el Proyecto de Obras a que se refiere la prueba documental 1 a) propuesta por la parte actora y admitida y declarada pertinente, con las circunstancias especificadas en el escrito de proposición de prueba y, practicada la misma, la Sala de instancia resuelva con libertad de criterio aplicando la doctrina recogida en esta sentencia.

Ello no es obstáculo para que, si en definitiva se confirma la omisión de los trámites requeridos por el Reglamento a la sazón vigente, pueda tramitarse nuevo expediente de desafectación siguiendo los trámites establecidos en el artículo del nuevo Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,