STS, 31 de Mayo de 2002

Con fecha 30 de diciembre de 1998 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 1999.

Contra dicho Real Decreto ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo la representación procesal de la mercantil ENDESA, S.A., formulando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la cual, estimando el mismo, declare la nulidad de los artículos 2, apartado 3, y 3, apartados 1 y 3 del Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, en cuanto regulan un tratamiento de las pérdidas de energía por transporte y distribución contrario a la ley, limitan y reducen injustificada y arbitrariamente las compensaciones por extrapeninsularidad y no contemplan como exención para las empresas eléctricas extrapeninsulares las cuotas con destino específico destinadas a compensar los costes de transición a la competencia y la moratoria nuclear, todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

El Abogado del Estado formalizó contestación a la demanda interpuesta mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Solicitado por la representación de la actora, en su escrito de demanda y por medio de otrosí, el recibimiento a prueba del proceso y no habiéndose opuesto al mismo Sr. Abogado del Estado en el trámite de contestación a la demanda, mediante Auto de fecha 14 de febrero de 2000 esta Sala dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Recibir a prueba el proceso por término de quince días comunes a las partes para proponer; emplazándoles para que formulen, por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse. Fórmense, en su caso, las oportunas piezas separadas".

Practicada la prueba con el resultado que consta en autos, y evacuadas las conclusiones por las partes, mediante Providencia de fecha 4 de julio de 2001 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 4 de octubre del mismo año; al día siguiente se dictó Providencia del siguiente tenor literal: "Con suspensión del plazo para dictar sentencia y para mejor proveer, líbrense oficios al Ministerio de Economía -Secretaría de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa- y a la Comisión Nacional de Energía, a fin de que uno y otra remitan a este Tribunal, en el plazo de treinta días, informes sobre las razones que determinaron que en el Real Decreto 2066/1999, de 30 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para el año 2000 (y luego, también, en el Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001), se incluyera en su artículo 3.3.e) la exención de la cuota correspondiente a los costes de transición a la competencia, ampliando así lo que había dispuesto el artículo 3.3.e) del Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para 1999".

En cuplimiento de lo acordado en dicha Providencia, la Dirección General de Política Energética y Minas emitió informe, recibido en este Tribunal con fecha 15 de noviembre de 2001, y la Comisión Nacional de Energía lo hizo con fecha 22 de noviembre del mismo año, al que también acompaña el Informe 16/2000, sobre la propuesta de Real Decreto de tarifa eléctrica 2001.

Mientras se cumplimentaba lo anterior, el Procurador Sr. Alvarez Wiese, en nombre y representación de la mercantil UNION ELECTRICA FENOSA S.A., y el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la mercantil IBERDROLA, S.A., presentaron escritos en los que solicitan se les tenga por personados y partes en el recurso, así como la retroacción de las actuaciones al momento de contestar la demanda, acordando esta Sala, en autos de fechas 8 de febrero de 2002 y 22 de marzo del mismo año, tenerles por personados y no haber lugar a retrotraer las actuaciones procesales.

En el segundo de esos autos también acordó este Tribunal lo siguiente: "4.- Tráigase a estos autos testimonio del informe pericial, y de su ratificación, emitido en el recurso contencioso- administrativo número 102/2000. Y 5.- Practicado lo anterior, póngase de manifiesto a las partes las pruebas acordadas para mejor proveer, es decir, el informe pericial que acaba de ser citado y la documentación recibida en cumplimiento de la providencia de fecha 5 de octubre de 2001, para que, en el plazo común de tres días, puedan alegar cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia".

Cumplimentado lo anterior, la deliberación ha tenido lugar de nuevo en la sesión del día 22 de mayo de 2002.

La mercantil ENDESA, S.A., impugna en este recurso contencioso-administrativo el Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 1999. En concreto, pretende la declaración de nulidad de sus artículos 2, apartado 3, y 3, apartados 1 y 3, "en cuanto -dice textualmente en el suplico de la demanda- regulan un tratamiento de las pérdidas de energía por transporte y distribución contrario a la ley, limitan y reducen injustificada y arbitrariamente las compensaciones por extrapeninsularidad y no contemplan como exención para las empresas eléctricas extrapeninsulares las cuotas con destino específico destinadas a compensar los costes de transición a la competencia y la moratoria nuclear".

A su juicio, el artículo 2.3 es nulo en cuanto establece un sistema homogéneo de gestión de las pérdidas por transporte y distribución, sin introducir una diferenciación por zonas. Establece un sistema de compensación de pérdidas único para todos los distribuidores y para todo el territorio nacional. Con ello se penaliza a aquellos cuyas pérdidas necesariamente han de ser superiores, por factores no controlables por las empresas, como la dispersión de la población, la orografía, etc., siendo así que el principio de igualdad impone a los poderes públicos la obligación de evitar un trato desigual cuando la interpretación de la norma lo permita. Además, ese criterio de aplicación de las pérdidas de una manera homogénea a escala nacional, sin distinguir entre las distintas zonas, entra en contradicción con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Regulación del Sector Eléctrico, cuyo artículo 16.3 establece:

"La retribución de la actividad de distribución se establecerá reglamentariamente y permitirá fijar la retribución que haya de corresponder a cada sujeto atendiendo a los siguientes criterios: costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad".

También el artículo 39.3 de la Ley vuelve a contemplar el criterio zonal de la distribución al establecer:

"Los criterios de regulación de la distribución de energía eléctrica, que se establecerán atendiendo a zonas eléctricas con características comunes y vinculadas con la configuración de la red de transporte y de ésta con las unidades de producción, serán fijados por el Ministerio de Industria y Energía, previo acuerdo con las Comunidades Autónomas afectadas, con el objeto de que exista la adecuada coordinación del desarrollo de las actividades de distribución".

Criterio zonal que vuelve de nuevo a ser contemplado en el artículo 41.3 de la Ley, a cuyo tenor:

"El Gobierno publicará en el "Boletín Oficial del Estado" las zonas eléctricas diferenciadas en el territorio nacional de acuerdo con el apartado 3 del artículo 39, así como la empresa o empresas de distribución que actuarán como gestor de la red en cada una de las zonas".

Aunque el Gobierno no ha determinado esas zonas eléctricas diferenciadas, ello no es obstáculo para incorporar el criterio zonal a la gestión de las pérdidas en distribución, pues la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 19 de febrero de 1988, cuya vigencia queda amparada por la genérica previsión de la disposición transitoria primera de la Ley 54/1997, establece en el Anexo I los distintos subsistemas eléctricos peninsulares, a efectos de diferenciar las distintas zonas de distribución.

Criterio zonal que, en fin, es más congruente con la previsión del artículo 4.e) del Real Decreto 2017/1997, al que se remite el artículo 2.3 impugnado, pues si el distribuidor tiene derecho a que su coste individualmente reconocido sea el producto de multiplicar el precio de sus adquisiciones de energía por la energía por él distribuida, parece que esa energía debiera ser incrementada con las pérdidas que de manera estándar se hayan reconocido para su zona de distribución.

En cuanto al artículo 3.1, entiende la parte actora que reduce las compensaciones a los sistemas eléctricos extrapeninsulares de manera arbitraria y contraria a la Ley 54/1997.

Arbitraria, pues el porcentaje sobre tarifa de 1,020, establecido para atender la compensación por extrapeninsularidad, supone, según la denominada memoria del Real Decreto, 20.000 millones de pesetas, cifra considerablemente inferior a la consignada para el año anterior, que alcanzó 30.711 millones de pesetas. Se trata de una cifra claramente insuficiente y no se justifica el cálculo realizado para llegar a ella.

E ilegal, pues no se ha tenido en cuenta la normativa aplicable, que lo es, por mor de aquella genérica previsión de la disposición transitoria primera de la Ley 54/1997, la Orden Ministerial de 20 de junio de 1986, por la que se regula el cálculo de las compensaciones de la Oficina de Compensaciones de la Energía Eléctrica (OFICO) a las empresas con explotaciones extrapeninsulares.

Y, en fin, el artículo 3.3 es nulo, en su letra e), en cuanto no contempla como exención para las empresas extrapeninsulares las cuotas por costes de transición a la competencia y demás costes con destinos específicos.

Se produce con ello una transferencia injustificada de recursos de los sistemas extrapeninsulares al sistema peninsular, pues aquellos sistemas no participan de las acciones que justifican tales costes fijos.

Así, el cambio retributivo de las instalaciones de generación que se compensa con los Costes de Transición a la Competencia (CTC's), hoy por hoy es exclusivamente aplicable en la península, dada la previsión que establece la disposición transitoria decimoquinta de la Ley 54/1997, y dado que a los sistemas eléctricos extrapeninsulares nunca les fue de aplicación el Real Decreto 1538/1987. En suma, de conformidad con la disposición transitoria sexta de la citada Ley, las empresas con explotaciones extrapeninsulares no están obligadas a detraer de su facturación en tales territorios el porcentaje del 4,5% destinado a cubrir los costes permanentes con destino a financiar los Costes de Transición a la Competencia, pues no participan de ellos.

Iguales circunstancias se producen con los costes con destinos específicos referidos a la moratoria nuclear, stock básico de uranio, segunda parte del ciclo del combustible nuclear y compensación por interrumpibilidad y por adquisiciones de energía a las instalaciones de producción en régimen especial. Las cuotas por dichos costes son cobradas también en exclusiva por las empresas peninsulares, debiendo por tanto estar exoneradas de su pago las extrapeninsulares.

El artículo 2, apartado 3, primero de los impugnados, es del siguiente tenor literal:

"Se cuantifican las pérdidas de transporte y distribución homogéneas por cada tarifa de suministro y/o de acceso, para traspasar la energía suministrada a los consumidores a tarifa y cualificados, en sus contadores, a energía suministrada en barras de central, a los efectos de las liquidaciones previstas en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, y en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre. Los coeficientes para el cálculo de dichas pérdidas se fijan en el anexo V del presente Real Decreto".

El precepto se limita, por tanto, a establecer un criterio para cuantificar las pérdidas de energía producidas en las actividades de transporte y distribución, a los efectos de las liquidaciones previstas en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento), y en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre (por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica). Criterio que consiste en tomar en consideración una a una las distintas tarifas de suministro y/o acceso y en fijar para cada una un coeficiente de pérdidas, resultando así una cuantificación homogénea por cada tarifa de suministro y/o de acceso.

La opción por tal criterio no vulnera los preceptos de rango superior a que alude la parte actora, pues ni el principio de igualdad, ni los artículos 16.3, 39.3 y 41.3 de la Ley 54/1997, imponen la obligación de que las pérdidas de energía eléctrica producidas en las actividades de transporte y distribución se cuantifiquen por zonas, o atendiendo en todo caso a criterios zonales.

Recordemos ante todo que el principio vigente desde 1951 de tarifa única para cada tipo de consumidor en todo el territorio nacional (v. hoy el artículo 17.1 de la Ley 54/1997, que excepciona, congruentemente con el cambio de concepción al que la ley obedece, a los consumidores acogidos a la condición de cualificados), aplicado sobre una estructura multiempresarial del sector, exige un mecanismo de redistribución de ingresos entre las empresas, ya que aquella tarifa única, por ser coste medio, estará en unos casos por encima y en otros por debajo de los costes reales de cada una de éstas. Los consumidores pagan lo mismo, a igual consumo y tarifa, pero el suministro no tiene el mismo coste para cada operador.

Recordemos además que las pérdidas de energía eléctrica producidas en esas actividades de transporte y distribución están sometidas a la ley física (ley de OHM) de que la pérdida es proporcional a la intensidad al cuadrado, de suerte que cuanto menor sea la intensidad menor será la pérdida. Por tanto, si lo pretendido con esas actividades no es sino, finalmente, la puesta a disposición del consumidor de una determinada potencia, esto es, de una cantidad de energía por unidad de tiempo, y si la potencia es directamente proporcional a la tensión y a la intensidad, claro es que si se disminuye esta segunda magnitud, disminuyendo con ello la pérdida, habrá que aumentar la primera, la tensión, para mantener la potencia. En definitiva, la pérdida va a depender (si lo empleado son elementos conductores de igual naturaleza) de las magnitudes, tensión e intensidad, a que se producen aquellas actividades de transporte y distribución. A mayor tensión, menor pérdida, y a la inversa. O en otras palabras, son estas magnitudes y no cualesquiera caracteres de una zona en concreto, las que han de tomarse en consideración cuando se trata de cuantificar las pérdidas. El artículo 33.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, nos dice que "las pérdidas de transporte se definen como la energía que se consume en los diferentes elementos de la red y tienen su origen en la intensidad eléctrica que circula por los mismos y en la tensión a que se hallan sometidos".

Desde esas premisas, se comprende que las pérdidas de energía eléctrica producidas en las actividades de transporte y distribución es un factor más a tomar en consideración al diseñar el mecanismo por el que se llevará a cabo aquella redistribución de ingresos; pero no es un factor del que por sí solo dependa la justicia de la redistribución, ni la satisfacción o cumplimiento de los principios de suficiencia, eficiencia y objetividad que presiden la potestad tarifaria; se comprende, en fin, que el artículo 2.3 impugnado precise que el criterio de cuantificación que establece lo es a los efectos de las liquidaciones previstas en los Reales Decretos que cita.

También desde tales premisas, no es difícil advertir que aquellos artículos 16.3, 39.3 y 41.3, ni tratan propiamente del tema de la cuantificación de las pérdidas, ni exigen necesariamente que el criterio de cuantificación de éstas descanse en la consideración de las circunstancias de cada zona de distribución. El primero ordena que al establecer reglamentariamente la retribución de la actividad de distribución se atienda, entre otros, a criterios tales como el modelo que caracterice las zonas de distribución, e incentivos por la reducción de las pérdidas; previsión legal desarrollada en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, y en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 14 de junio de 1999, cuyas normas no son analizadas en el escrito de demanda (de fecha 23 de julio de 1999). El segundo de aquellos artículos, y también el tercero, ambos claramente relacionados, están aun más alejados de la concreta cuestión litigiosa que ahora analizamos, pues el objeto o fin que persiguen con sus previsiones es que exista la adecuada coordinación del desarrollo de las actividades de distribución.

Igualmente desde aquellas premisas, nada de irracional cabe ver en el criterio de cuantificación de las pérdidas que establece la norma impugnada, si las distintas tarifas toman como elementos diferenciadores, en buena medida, los de la tensión y la potencia. En este orden de cosas, no parece irrelevante recordar una norma contenida en la Ley 54/1997, de la que la actora no hace mención: su artículo 18.4, en el que se dispone que "el procedimiento de imputación de las pérdidas de energía eléctrica en que se incurra en su transporte y distribución se determinará reglamentariamente teniendo en cuenta niveles de tensión y formas de consumo".

Como sabemos, la ordenación del sector eléctrico está inmersa en un proceso de profunda transformación, en el que numerosas cuestiones han de ser abordadas, entre ellas la definición de la metodología más adecuada para la mejor satisfacción de aquellos principios de la potestad tarifaria. Pero sin perjuicio de ello, las razones expuestas impiden afirmar que aquel artículo 2.3 impugnado infringiera normas de superior rango, o condujera, por razón del criterio de cuantificación que establece, a un trato desigual.

No es otra la conclusión que se obtiene al leer el informe que la entonces Comisión Nacional del Sistema Eléctrico elaboró sobre la propuesta del Real Decreto que establecería la tarifa eléctrica para 1999, pues en él, en orden a la regulación de las pérdidas de la red de distribución, se contempla como alternativa posible la de establecer unos coeficientes de pérdidas únicos por tarifas durante un periodo transitorio previo, hasta llegar a las pérdidas zonales (ver los folios 65 y 66 de dicho informe y su anexo 10). Siendo en esta línea de avance y perfección metodológica donde cabe situar la previsión del artículo 39.1, párrafo segundo, del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre.

Limitándonos a aquello que la actora impugna, el artículo 3, apartado 1 dice así: "La cuantía de los costes con destinos específicos de acuerdo con el capítulo II del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, que deben satisfacer los consumidores de energía eléctrica por los suministros a tarifa, se establecen para 1999 en los porcentajes siguientes:

Porcentajes para 1999

Porcentaje

sobre tarifa

Costes permanentes:

Compensación extrapeninsulares 1,020[...]".

El hecho insular, en cuyo concepto, desde una perspectiva económica, han de incluirse también territorios geográficamente continentales, pero igualmente aislados (casos de Ceuta y Melilla), genera, como es sabido, hándicaps estructurales, no coyunturales, sino permanentes o de larga duración. Ello se traduce, en lo que ahora nos importa y por comparación con la península, en un sobrecoste para la actividad empresarial de producción, distribución y suministro de energía eléctrica. El principio de tarifa única exige así, también, la previsión de un régimen que compense el sobrecoste ligado a la extrapeninsularidad.

De ello se ocupan hoy, principalmente, los artículos 12 y 16 de la Ley 54/1997. Conviene transcribir el primero en su integridad, con la redacción que a su número 1 dio la Ley 34/1998; y transcribir el segundo en la parte que interesa:

"Artículo 12. Actividades en territorios insulares y extrapeninsulares.

1. Las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollen en los territorios insulares o extrapeninsulares serán objeto de una reglamentación singular que atenderá a las especificidades derivadas de su ubicación territorial, previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas.

2. La actividad de producción de energía eléctrica, cuando se desarrolle en territorios insulares y extrapeninsulares, podrá estar excluida del sistema de ofertas y se retribuirá tomando como referencia la estructura de precios prevista en el artículo 16.1. No obstante, el Gobierno podrá determinar un concepto retributivo adicional que tendrá en consideración todos los costes específicos de estos sistemas.

   Estos costes específicos deberán incluir, entre otros, los de combustibles, operación y mantenimiento, inversión y los de la necesaria reserva de capacidad de generación, que son especialmente singulares en estos territorios.

   Las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares serán retribuidas de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 16.

3. Los costes derivados de las actividades de suministro de energía eléctrica cuando se desarrollen en territorios insulares y extrapeninsulares y no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos en dichos ámbitos territoriales, se integrarán en el conjunto del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16."

   "Artículo 16. Retribución de las actividades y funciones del sistema.

   [...] 5. Tendrán la consideración de costes permanentes de funcionamiento del sistema los siguientes conceptos:

   - Los costes que, por el desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares, puedan integrarse en el sistema de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12. [...]".

   Este régimen legal no ha sido aun desarrollado reglamentariamente, como tampoco lo ha sido en su totalidad el régimen tarifario previsto por la Ley 54/1997. Al igual que tampoco se desarrolló la previsión que relacionada con el tema que ahora nos ocupa se contenía en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 1538/1987 ("En tanto no se establezcan los sistemas de estandarización de costes de los suministros extrapeninsulares, éstos serán determinados por el Ministerio de Industria y Energía y se integrarán en el coste total del sistema de acuerdo con el capítulo II del presente Real Decreto, a efectos de la fijación de la tarifa eléctrica"). Hay, pues, en ese tema una situación de provisionalidad, reconocida incluso, como veremos, en normas que inmediatamente citaremos, que genera incertidumbre y que no es ajena a la reflexión sobre las oscilaciones anuales del coste de extrapeninsularidad.

   En todo caso, la percepción de estas oscilaciones no deja de ser importante en el análisis de la impugnación de la que ahora nos ocupamos. Así, en la tarifa para 1996, "las compensaciones por extrapeninsularidad, interrumpibilidad de empresas no acogidas al Real Decreto 1538/1987, y otros que pueda determinar el Ministerio de Industria y Energía para 1996, se fijan en un 0,511 por 100 de la facturación de energía eléctrica [...]" (artículo 2.1.i del Real Decreto 2204/1995). En la tarifa para 1997, las compensaciones por extrapeninsularidad, interrumpibilidad y adquisición de energía a las instalaciones de producción en régimen especial, se fijó en el 0,964% de la facturación (artículo 4.2.h del Real Decreto 2657/1996). Para el año 1998, la compensación por extrapeninsularidad se fijó en un 1,585% sobre tarifa y en un 3,640% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 2016/1997). Para el año 1999, se fijó en un 1,020% sobre tarifa y en un 2,662% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto aquí impugnado). Para el año 2000, en el 0,904% sobre tarifa y en el 2,465% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 2066/1999). Para el 2001, en el 1% sobre tarifa y en el 2,889% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 3490/2000, cuya disposición adicional segunda ya advierte que "la cuantía de los costes de compensación extrapeninsulares que figuran en el artículo 3 del presente Real Decreto es provisional, hasta que sea desarrollada la reglamentación singular a la que hace referencia el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico"). Y para el 2002, en el 1,601% sobre tarifa y en el 3,892% sobre peajes (artículo 3 del Real Decreto 1483/2001, cuya disposición adicional segunda reitera dicha advertencia).

   Percepción de oscilaciones que se completa al observar el cuadro incorporado a la certificación obrante al folio 419 de los autos, en el que se ve que el importe total en MPTA de la compensación por extrapeninsularidad ha variado entre los años 1995 a 2000 en los siguientes términos: 1995 (8.334 MPTA); 1996 (10.486); 1997 (19.725); 1998 (30.711); 1999 (20.000, que según los términos de la certificación queda reducido a 19.866 por efecto del Real Decreto-Ley 6/1999); y 2000 (18.397).

Centrándonos ya en las concretas razones de impugnación de aquel artículo 3.1, la tacha de arbitrariedad, con sus secuelas de falta de motivación y de indefensión consiguiente, ha de ser rechazada.

En efecto, ya en uno de los documentos que la actora aporta con su escrito de demanda se lee (folio 99 de los autos) la motivación dada por el Ministerio de Industria y Energía para la disminución de las compensaciones extrapeninsulares, que se condensa en la frase "valor estimado en función de la experiencia de 1998". Lo cual no deja de estar en sintonía con el informe de la entonces Comisión Nacional del Sistema Eléctrico a la propuesta del Real Decreto, pues en el particular que nos ocupa, se lee en él lo siguiente (folio 11 del informe):

"[...] Compensación extrapeninsulares

La previsión estimada en la propuesta de Real Decreto de la compensación de extrapeninsulares asciende a 20.000 MTA. Según la previsión de la CNSE, dicha compensación debería reducirse en 3.293 MPTA. Para realizar la previsión, se han aplicado los costes estándares de generación (inversión, combustible y operación y mantenimiento) y de transporte para estas instalaciones. En distribución se han tomado los costes unitarios peninsulares de las instalaciones de la red de distribución y se han mayorado en un 20%. Con todo lo anterior, se obtiene un resultado de 24.803 MPTA, que teniendo en cuenta el exceso de recaudación que se ha producido en 1998 por este concepto de 8.096 MPTA, resulta una compensación para el año 1999 de 16.707 MPTA."

Conclusión que el informe sustenta en los cálculos que se detallan y cifran en su anexo 6.

No hay, pues, una decisión arbitraria, o fundada sólo en la mera voluntad de quien la adopta. A diferencia de lo que se afirma en el escrito de demanda, la fijación y rebaja del porcentaje de la compensación por extrapeninsularidad no se ha producido huérfana de toda motivación y justificación. Hay una decisión respaldada por el informe razonado del órgano consultivo de la Administración en materia eléctrica, cuyos miembros son nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y profesional.

En fin, en orden a esta primera razón de impugnación, no deja de extrañar el silencio que el escrito de demanda guarda respecto de lo informado por aquella Comisión.

Como ya dijimos en el fundamento de derecho tercero, la segunda razón por la que se impugna aquel artículo 3.1 es la de su supuesta ilegalidad. En este punto, el argumento que se desenvuelve en el escrito de demanda puede sintetizarse en los siguientes términos: no habiéndose producido el desarrollo reglamentario de las previsiones contenidas en aquel artículo 12 de la Ley 54/1997, pero estableciendo ésta, en su disposición transitoria primera , qué "en tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente Ley que sean necesarias para la puesta en práctica de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica", deviene obligado que, en todo caso y al margen de cualquier otra consideración, las compensaciones por extrapeninsularidad se regulen por la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 20 de junio de 1986. Lo relevante -se concluye- es que para el cálculo de la compensación no se ha tenido en cuenta dicha Orden, cuyo rango, aun siendo inferior al del Real Decreto impugnado, no enerva el argumento de ilegalidad, pues la eficacia de la Orden deriva de lo dispuesto en la Ley 54/1997.

Para decidir sobre esta segunda razón de impugnación, es necesario recordar, ante todo, que la Ley 54/1997 comporta, también, un importante cambio en la regulación del sistema retributivo de las empresas eléctricas.

El modelo anterior, conocido como "Marco Legal Estable" y condensado en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, descansaba en el concepto de "costes estándares", es decir, los costes teóricamente eficientes e ideales para cada tipo de central. Así, su artículo 1 establecía que la tarifa eléctrica, como retribución global y conjunta del sistema eléctrico nacional, se fijará por aplicación del sistema de ingresos y costes estándares. Y sus artículos 4 y siguientes fijaban los costes del servicio eléctrico y los criterios de estandarización de los mismos.

El nuevo modelo descansa, en cambio, en el principio de retribución en base a precios, tal y como cabe ver en el artículo 16 de la Ley 54/1997. Así, por fijarnos en la actividad con mayor peso cuantitativo en el coste total del sistema, la de producción, se retribuye en función del precio marginal correspondiente a la oferta realizada por la última unidad de producción cuya entrada en el sistema haya sido necesaria para atender la demanda de energía eléctrica (recuérdese aquí que, conforme al artículo 23.3 de la Ley, el orden de entrada en funcionamiento de las unidades de producción se determinará partiendo de aquella cuya oferta haya sido la más barata hasta igualar la demanda de energía en el periodo de programación establecido), incorporándose a la retribución, además, la correspondiente a la garantía de potencia que cada unidad de producción preste efectivamente al sistema, y a la de los servicios complementarios de la producción necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor. La propia exposición de motivos de la Ley advierte que plasma normativamente principios que suponen "[...] una profunda modificación del sistema retributivo hasta ahora vigente [...]"; y, refiriéndose a la actividad de generación, afirma que "se abandona el principio de retribución a través de unos costes de inversión fijados administrativamente a través de un proceso de estandarización de las diferentes tecnologías de generación eléctrica".

Pues bien, como es lógico, aquella Orden de 20 de junio de 1986 descansa en el modelo o sistema retributivo anterior. Así, después de señalar que las compensaciones a las empresas con explotaciones extrapeninsulares estarán constituidas por compensaciones por sobrecostes de generación y transporte y compensaciones por mercado, añade que las primeras se calcularán en función de las diferencias entre los costes estándar de producción de cada empresa extrapeninsular, y los costes estándar medios del sistema eléctrico peninsular que hayan sido aprobados al efecto por la Dirección General de la Energía.

A la vista de lo anterior, se comprende que la ya denominada Comisión Nacional de Energía, en el informe 16/2000 sobre la propuesta del Real Decreto relativo a la tarifa eléctrica para el año 2001, incorporado a los autos en los folios 572 y siguientes, manifieste (folio 634, que se corresponde con la página 63 del informe) que "En estos momentos no se dispone aún de marco regulatorio específico de las actividades eléctricas que se desarrollan en los sistemas insulares y extrapeninsulares tal como contempla la Ley 54/1997, lo que complica la determinación de la compensación establecida en el marco anterior al haber desaparecido las referencias peninsulares que servían de base para calcular la misma (comparación de la aplicación del Marco Legal y Estable en ambos sistemas) [...]". Se comprende que poco después (folio 636) afirme que "La regulación anterior está incompleta (al no haberse fijado las referencias peninsulares, los parámetros financieros y de actualización, así como determinados valores estándares) y es anacrónica (no se han revisado determinadas formulaciones y valores)". O que al folio 638 manifieste que "[...] Desde el año 1998 la metodología de cálculo se modificó en el ámbito peninsular, abandonado el Marco Legal Estable, por lo que no es posible determinar la compensación extrapeninsular tomando como referencia la península". Y, en fin, que en el folio siguiente entienda la Comisión que, "sin perjuicio de la necesidad urgente de desarrollar normativamente la Ley del Sector, podría ser posible determinar los costes previstos para los sistemas extrapeninsulares en función de los criterios generales siguientes: a) aplicación de una adaptación de la OM del 86 y sus disposiciones de desarrollo, en lo que se refiere a los costes de generación, y b) aplicación de la regulación establecida con carácter general para la retribución de las actividades de transporte, distribución y gestión comercial (RD 2819/98 y OM 14.6.99)".

Lo expuesto conduce a rechazar, también, aquella segunda razón de impugnación. La Orden Ministerial de 20 de junio de 1986 no ha sido formalmente derogada, pero queda, como mínimo, afectada por las normas posteriores de igual o superior rango cuyos mandatos distorsionan su aplicación al basarse en principios distintos de los de aquélla. O en otras palabras, dicha Orden, en sus mismos términos, sin una previa adaptación (tal y como indica el informe de la CNE al que acabamos de referirnos) al nuevo modelo retributivo instaurado por la Ley 54/1997, no resulta de aplicación para el cálculo de las compensaciones a las empresas con explotaciones extrapeninsulares. Por lo tanto, si así fuera, la Administración no actuaría ilegalmente por el solo hecho de no aplicarla en sus mismos términos.

Cierto es que obra en autos un dictamen pericial que afirma la insuficiencia de la compensación por extrapeninsularidad que resulta de las previsiones del Real Decreto impugnado. Pero, valorado según las reglas de la sana crítica, no podemos atribuirle un grado de seguridad tal que le haga apto para sobreponerse a las conclusiones que obtuvo la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, transcritas en el séptimo de los fundamentos de derecho de esta sentencia. Cuando menos, hay dos razones nada desdeñables que se oponen a ello: a) una, porque aquel dictamen se construye o gira en torno a los criterios y método que para el cálculo de la compensación resultan de la citada Orden de 20 de junio de 1986, pese a las dificultades de aplicación y necesidades de adaptación de ésta que derivan, en buena lógica, de lo antes dicho; y b) otra, porque guarda silencio sobre un factor mencionado en aquellas conclusiones que, en sí mismo y por referirse a datos inmediatos, tiene indudable peso para decidir sobre la cuestión litigiosa y, por ende, para valorar aquel dictamen, cual es el factor del exceso de recaudación producido en el año 1998. Exceso que, silenciado en el escrito de demanda, como ya dijimos, se combate en el de conclusiones de la parte actora, intentando transformarlo en un defecto de recaudación con el solo apoyo de otorgar más credibilidad al informe pericial que al de la Comisión en un dato, el de la cifra en que calculan los ingresos obtenidos en 1998; para lo cual se remite al documento número 5 de los que acompañan a dicho informe pericial, en el que obran, no unos certificados de facturación elaborados por la CNE, como los denomina la actora, sino unas actas de inspección levantadas a GESA y UNELCO y una carta informativa que la CNE dirige a ENDESA, S.A.

Obra también el testimonio del dictamen pericial practicado en el recurso que pende en esta Sala con el número 102/2000, interpuesto por "ENDESA, S.A." contra el Real Decreto 2066/1999, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2000. En él, la perito informante considera que la compensación extrapeninsular para el año 2000 debió ser muy superior a la que resulta de las previsiones de dicho Real Decreto (18.397 millones de pesetas), pese a que, de nuevo, la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico coincide en sus cálculos con esta última cifra. La Comisión, en su informe, discrepa del valor propuesto por Endesa de 41.300 MPTA, "ya que esta empresa no aplica factor de eficiencia alguno y contempla unos costes unitarios de transporte y distribución superiores a los estimados".

La valoración de ese dictamen pericial habrá de ser hecha en la sentencia que se dicte en el citado recurso 102/2000. Aquí basta con señalar que los datos que en él se contienen respecto del ejercicio de 1999 no arrojan un mayor grado de seguridad que el del dictamen antes valorado y no nos llevan, por ende, a modificar la conclusión que hemos alcanzado al rechazar las tachas de arbitrariedad e ilegalidad imputadas al artículo 3.1 del Real Decreto 2821/1998.

El artículo 3, apartado 3, letra e), último de los impugnados, dice así:

"[...] Las empresas GESA, UNELCO y ENDESA por sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla, quedan exentas de ingresar la cuota correspondiente a su propia compensación por extrapeninsularidad, así como las correspondientes al operador del mercado y al operador del sistema".

Atendiendo al suplico de la demanda, lo que la actora pretende es que la exención debe extenderse a las cuotas con destino específico destinadas a compensar los costes de transición a la competencia y la moratoria nuclear.

Extensión que, en cuanto a la cuota correspondiente a los costes de transición a la competencia, se produjo, en efecto, en los artículos 3.3.e) de los Reales Decretos 2066/1999 y 3490/2000, que establecieron, respectivamente, la tarifa eléctrica para el 2000 y el 2001; pero que de nuevo ha desaparecido en el artículo 3.3.e) del Real Decreto 1483/2001, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2002.

La disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, bajo la rúbrica de "Costes de transición a la competencia", reconoció la existencia de éstos en unos determinados términos que sufrieron, posteriormente, modificaciones relevantes:

1. La redacción original (Ley 54/1997) de aquella disposición transitoria fue la siguiente:

   "Se reconoce la existencia de unos costes de transición al régimen de mercado competitivo, previsto en la presente Ley, de las sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica, que a 31 de diciembre de 1997 estuvieran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, la percepción de una retribución fija, expresada en pesetas por kw/h, que se calculará, en los términos que reglamentariamente se establezcan, como la diferencia entre los ingresos medios obtenidos por estas empresas a través de la tarifa eléctrica y la retribución reconocida para la producción en el artículo 16.1 de la presente Ley .

   Durante un plazo máximo de diez años desde la entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno podrá establecer anualmente el importe máximo de esta retribución fija con la distribución que corresponda. No obstante, si las condiciones del mercado lo hacen aconsejable, una vez cumplidas las condiciones y compromisos establecidos en esta disposición transitoria, el Gobierno podrá reducir el citado período de diez años.

   Los costes que se deriven de esta retribución serán repercutidos a todos los consumidores de energía eléctrica como costes permanentes del sistema, en los términos que reglamentariamente se establezcan y su importe base global, en valor a 31 de diciembre de 1997, nunca podrá superar 1.988.561 millones de pesetas, incluyéndose en este importe el valor actual de los incentivos al consumo garantizado de carbón a que hace referencia el párrafo primero de la disposición transitoria cuarta.

   Si el coste medio de generación a que se refiere el artículo 16.1 de la presente Ley a lo largo del período transitorio, resultara en media anual superior a 6 pesetas por kw/h, este exceso se deducirá del citado valor actual".

2. El artículo 107 de Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificó sensiblemente esta norma dando una nueva redacción a la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. De esa nueva redacción, transcribimos tan sólo lo que es de interés para la cuestión que estamos analizando:

   "[...] 3. Al 80 por 100 de la cantidad resultante de realizar la operación descrita en la letra b) del párrafo segundo del apartado 1, actualizado de conformidad con lo previsto en esta Disposición Transitoria, serán de aplicación las reglas siguientes:

   "[...] b) El importe pendiente de compensación restante se satisfará mediante la afectación a tal fin, a partir del día 1 de enero de 1999, de un porcentaje de la facturación por venta de energía eléctrica a los consumidores, que será del 4,5 por 100 y que se mantendrá hasta la satisfacción íntegra del importe a que se refiere el presente apartado. [...]".

   3. El coste correspondiente a la parte del derecho de compensación a la que se refiere este apartado tendrá la consideración de coste definido como cuota con destino específico a efectos del Real Decreto 2017/1997 o de la disposición que, en su caso, lo sustituya en el futuro. [...]".

   5. - Los costes de transición a la competencia, a los que se refiere esta Disposición Transitoria, en tanto subsistan, se considerarán costes permanentes del sistema. [...]".

3. Estando en curso este litigio, de nuevo la disposición transitoria sexta fue modificada a través del Real Decreto-Ley 2/2001, de 2 de febrero, con una redacción después plasmada en la Ley 9/2001, de 4 de junio. Modificación de la que sólo interesa retener ahora que restituye el sistema de cobro de los costes de transición a la competencia a la situación anterior a la Ley 50/1998.

En suma, de esa sucesión de normas, lo que interesa retener para decidir sobre la cuestión que ahora analizamos es lo siguiente:

1. La existencia de los CTC's se presenta como un resultado del cambio regulatorio y, en concreto, como consecuencia del cambio desde el régimen tarifario aplicable anteriormente (Real Decreto número 1538/1987, que garantizaba la cobertura de los costes de la generación de electricidad en España mediante la tarifa eléctrica calculada a partir de cada central eléctrica con arreglo a su coste estándar) hacia el nuevo régimen de precios liberalizado. El pago de los CTC's no vendría a ser sino la compensación por la teórica pérdida de ingresos de las compañías que producían electricidad en 1997, pérdida que se derivaría de la diferencia entre la anterior tarifa eléctrica y el futuro precio esperado del mercado liberalizado de la electricidad.

2. En el sistema o mecanismo de pago "por diferencias" de los CTC's, sucesivamente previsto en la Ley 54/1997, desarrollado en el Real Decreto 2017/1997, abandonado en la Ley 50/1998 y recuperado o "restituido" en el Real Decreto-Ley 2/2001 y en la Ley 9/2001, la cifra anual de CTC's se obtiene a posteriori comparando -y obteniendo la correspondiente diferencia entre ellos- los ingresos medios obtenidos por las empresas productoras a través de la tarifa eléctrica, por un lado, y la retribución de la generación de electricidad a los precios reales del mercado mayorista (retribución a la que se refiere el artículo 16.1 de la Ley 54/97 ), por otro. El primero de dichos términos de comparación requiere, a su vez, fijar los ingresos medios que deriven de la aplicación de la tarifa calculada según el régimen regulado precedente pero con el perfil de evolución que se estableciera administrativamente.

3. En el sistema establecido por la Ley 50/1998, por el contrario, el mecanismo de liquidación por diferencias se limita al veinte por ciento de la cuantía de CTC's pendiente de recuperar, mientras que para la compensación del ochenta por ciento restante se asigna o afecta un porcentaje (el 4,5%) de lo recaudado, fijando como cláusula de salvaguarda que en ningún caso se superará la cantidad máxima que correspondería si la totalidad de los CTC's se hubiera liquidado por el mecanismo o procedimiento de diferencias. El pago a las empresas propietarias de las centrales de generación de electricidad se lleva a cabo por vía tarifaria, esto es, mediante su repercusión a los consumidores de electricidad. En concreto, tras la reforma introducida por la Ley 50/1998, se afecta a esta finalidad, como acabamos de indicar, un porcentaje (el 4,5%) de la facturación por venta de energía eléctrica.

Por tanto, claro es que el artículo 3.1 del Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para 1999, no contradijo, sino que, al contrario, se ajustó plenamente a la redacción dada a la disposición transitoria sexta de la ley 54/1997 por el artículo 107 de la Ley 50/1998, en relación con el artículo 17 de la primera y con los artículos 5 y 6 del Real Decreto 2017/1997, cuando contempló como coste con destino específico, que debían satisfacer los consumidores de energía eléctrica por los suministros a tarifa, el de los CTC's, y cuando fijó su cuantía en un porcentaje sobre tarifa del 4,5%.

E igualmente, claro es que el artículo 3.3.e) de aquel Real Decreto 2821/1998 no infringió las normas citadas, ni en su tenor literal, ni en su espíritu y finalidad, cuando no eximió a las empresas GESA, UNELCO Y ENDESA, por sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla, de ingresar en la cuenta que a tal fin tuviera abierta la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico lo recaudado por vía de aquel porcentaje, pues el destino legal de tal ingreso (afectación a tal fin, dice la norma que antes transcribimos) no es sino el de satisfacer el derecho reconocido a percibir la compensación por los CTC's, y sus acreedores no son, por tanto, sino las sociedades a quienes se ha reconocido tal derecho. Aquel mecanismo de redistribución de ingresos al que ya nos hemos referido, consecuencia del principio de tarifa única para cada tipo de consumidor en todo el territorio nacional, hace irrelevante, en la cuestión que ahora examinamos, que las empresas extrapeninsulares no sean acreedoras de aquel derecho de compensación, y hace que la transferencia de tales recursos, desde los sistemas extrapeninsulares al sistema peninsular, no merezca el calificativo de injustificada que le da la parte actora.

La conclusión alcanzada no se desvirtúa por la circunstancia de que los artículos 3.3.e) de los Reales Decretos 2066/1999 y 3490/2000, que establecieron, respectivamente, la tarifa eléctrica para el 2000 y el 2001, sí introdujeran aquella exención, pues basta la lectura de los informes que, solicitados para mejor proveer, remitieron la Dirección General de Política Energética y Minas y la Comisión Nacional de Energía, para comprender que esa introducción, ni fue informada como legalmente obligada por esta Comisión, ni obedeció a una reinterpretación de lo que sobre tal particular exigían aquellas normas de rango superior. Según aquella Dirección, la introducción de la exención en cuestión es simplemente una forma simplificada del cálculo de la compensación de los sistemas insulares y extrapeninsulares. Según la Comisión, tiene un carácter exclusivamente instrumental.

Como ya dijimos, el suplico del escrito de demanda también solicita la declaración de nulidad de aquel artículo 3.3.e) del Real Decreto 2821/1998 por no contemplar como exención la cuota destinada a compensar la moratoria nuclear.

La paralización definitiva de las centrales nucleares de Lemóniz, Valdecaballeros y Trillo II con la consiguiente "extinción de las autorizaciones concedidas" fue una decisión legislativa adoptada en 1994, precedida de la denominada "moratoria nuclear" de los proyectos e inversiones en curso, que había sido acordada en 1983 por el Plan Energético Nacional. La paralización definitiva, decimos, tuvo lugar por virtud de la disposición adicional octava de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, cuyo texto fue actualizado por la disposición adicional séptima de la Ley 54/1997, que transcribimos en lo que ahora es de interés:

"1. Se declara la paralización definitiva de los proyectos de construcción de las centrales nucleares de Lemóniz, Valdecaballeros y unidad II de Trillo y la extinción de las autorizaciones concedidas.

2. Los titulares de los proyectos de construcción que se paralizan percibirán, en los términos previstos en la presente disposición, una compensación por las inversiones realizadas en los mismos y el coste de su financiación mediante la afectación a ese fin de un porcentaje de la facturación por venta de energía eléctrica a los usuarios.

La compensación deberá ser plenamente satisfecha en un plazo máximo de veinticinco años, contados a partir del 20 de enero de 1995.

El Ministerio de Industria y Energía establecerá el procedimiento de cálculo de la anualidad necesaria para satisfacer la compensación y, en consecuencia, del importe pendiente de compensación, que se determinará con efectos a 31 de diciembre de cada año, por proyectos y titulares.

[...] 5. El porcentaje de facturación por venta de energía eléctrica afecto a la compensación, que a los efectos del artículo 16.6 de la presente Ley, tendrá el carácter de coste por diversificación y seguridad de abastecimiento, se determinará por el Gobierno y será, como máximo, el 3,54 por 100. [...]".

En consecuencia, clara es, por las mismas razones antes expresadas al referirnos a los CTC's, la acomodación a la norma transcrita, en relación con los citados artículos 17 de la Ley 54/1997 y 5 y 6 del Real Decreto 2017/1997, tanto del artículo 3.1 del Real Decreto 2821/1998, cuando contempló como coste con destino específico, que debían satisfacer los consumidores de energía eléctrica por los suministros a tarifa, el derivado de la moratoria nuclear, y cuando fijó su cuantía en un porcentaje sobre tarifa del 3,54%; como del artículo 3.3.e) del mismo, cuando no eximió a las empresas GESA, UNELCO Y ENDESA, por sus suministros a tarifas en Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla, de ingresar en la cuenta que a tal fin tuviera abierta la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico lo recaudado por vía de ese porcentaje, pues el destino legal de tal ingreso no es sino el de satisfacer el derecho reconocido a percibir la compensación por aquella paralización definitiva, y sus acreedores no son, por tanto, sino las sociedades a quienes se ha reconocido tal derecho.

Por lo razonado, hemos de desestimar las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda; y por ello mismo, y además por su incorrección procesal, en cuanto deducida no en ese escrito y sí en el de conclusiones, la de indemnización de daños y perjuicios.

No se aprecia que el recurso se haya interpuesto con mala fe o temeridad, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,