Raíces históricas de la mediación como medio de resolución alternativa de conflictos
| Autor | Prof. María José Briz |
| Cargo | Master en Resolución Alternativa de conflictos. Prof. Encargada del Consultorio Jurídico. Universidad Católica del Uruguay |
| Páginas | 144-156 |
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“Las consecuencias están siempre vinculadas con los antecedentes, pues no se trata de una simple enumeración aislada y que contiene tan solo lo determinado por la necesidad, sino de una combinación racional. Y al igual que las cosas que existen tienen una coordinación armónica, así también los acontecimientos que se producen manifiestan no una simple sucesión, sino cierta afinidad (meditaciones, libro IV, 45) Marco Aurelio.
El ser humano es conflictivo por naturaleza y por lo tanto, esa complejidad lleva consigo la necesidad de establecer mecanismos de resolución de conflictos.
La mediación es tan antigua como el conflicto, nació junto con la vida del hombre en sociedad.
Desde los tiempos más lejanos existieron diferentes formas de resolver los conflictos como por ejemplo una pluralidad de foros a los que acudir en búsqueda de justicia o en algunas culturas, existía la figura de un tercero cuyo objetivo era solventar los conflictos que se producen entre particulares.
El uso profesional de la mediación dentro de un proceso científico y específico de resolución de problemas sociales, alternativos o complementarios del proceso judicial, es un fenómeno reciente, propio de sociedades desarrolladas materialmente y con estructuras relacionales complejas.
La pluralidad de experiencias “mediadoras” a lo largo de la historia nos remiten “mutatis mutandi” a tres grandes modelos a nivel teórico: el arbitraje, la conciliación y la mediación.
Estas modalidades han supuesto, y suponen aún, formas resolutorias de conflictos sociales donde la intervención de un “tercer neutral” se sitúa como fundamento de la negación entre las partes o “actores sociales” en litigios. Si bien tienen todas la misma naturaleza sus diferencias son notables.
En el caso de la mediación o conciliación, el profesional no decide sobre el asunto a resolver sino que crea el espacio, las condiciones y la oportunidad para la negociación mientras en el arbitraje se establecen formas coactivas y obligatorias de resolución de conflictos siendo las decisiones del árbitro vinculantes para las partes.
En la conciliación el mediador se encuentra inter-partes y en el arbitraje este se encuentra supra partes; la mediación es un medio de evitar el proceso judicial tendiendo a la solución voluntaria del litigio, dentro de una estrategia persuasiva y sistemática, mientras la conciliación se limita a establecer el lugar y el momento; y el arbitraje a sustituir la vía judicial logrando la resolución obligatoria del conflicto.
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Introduciéndonos en el estudio de las raíces históricas de estos mecanismos y en especial de la mediación1 podemos distinguir tres etapas propias del estado de desarrollo civilizatorio respecto a la “conceptualización de lo social” y variable en función del desarrollo cultural de cada nación.
Una primera etapa, que se refleja a la mediación nacida en el seno de las comunidades estructuradas orgánicamente, con jerarquías sociales estables y definidas y medios tradicionales de mediación.
Una segunda etapa, centrada en la mediación laboral, propia de la época que se vivía con la Revolución Industrial (capital y trabajo).
Y otra tercera etapa de mediación de carácter científico y de amplio alcance en su intervención y en sus áreas de trabajo, en constante proceso de adaptación a los cambios sociales de la actualidad.
Centrándonos en el estudio del surgimiento y momento histórico del vocablo nos surgen algunos hechos históricos que inciden en la evolución de la mediación como método alternativo de resolución de conflictos que estudiaremos a continuación.
En el Fuero de Avilés en el año 1076 surgía el término “medianedo”
Se trata del documento en el que se recogen los derechos, exenciones, libertades y privilegios concedidos a la ciudad y a sus habitantes por el Rey Alfonso VI en el año 1085. El pergamino custodiado en el Archivo Municipal está considerado como el ejemplar más antiguo de los documentos que se conservan en Asturias y contiene las pautas legales establecidas siguiendo el modelo del fuero de Sahagún.22.2. LAS PARTIDAS DEL REY ALFONSO X EL SABIO.
En las Partidas del Rey Alfonso X El Sabio surge el concepto de “arbitraje” haciendo referencia a la figura del árbitro señalando que es escogido para librar algún pleito señalado con otorgamiento de partes.3En la partida tercera habla de la justicia, de cómo se ha de hacer ordenadamente en todo lugar por la palabra de juicio y por obra de hecho.
En el título 4 de esa partida habla de los jueces y de las cosas que deben hacer y guardar.
Establece que “los juzgadores que hacen sus oficios como deben tiene nombre con derecho jueces, que quiere tanto decir como hombres buenos que son puestos para mandar y hacer derecho. Y de estos hay de mucha maneras y los primeros de ellos y los más honrados son lo que juzgan en la corte del rey, que es cabeza de toda la tierra y vienen a ellos todos los pleitos de los que los hombres se agravian; otros hay aún sin estos que son puestos señaladamente para oír las alzadas de los jueces
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sobredichos, y a tales como estos llamaron los antiguos sobre jueces por el poder que tienen sobre los otros, así como sobredicho es, otros hay que son puestos sobre reinos o sobre otras tierras señaladas, y llámenlos adelantados por razón que el rey los adelanta para juzgar sobre los jueces de aquellos lugares; otros jueces hay que son puestos en lugares señalados, así como en las ciudades o en las villas, o allí donde conviene que se juzguen los pleitos; y aún otros hay que son puestos todos los menestrales de cada lugar o por la mayor partida de ellos, y estos tienen poder para juzgar los pleitos que acaecen entre sí por razón de su menesteres. Y todos estos jueces que hemos dicho llámenlos en latín ordinarios, que muestra tanto como hombres que son puestos ordenadamente para hacer un oficio sobre aquellos que han de juzgar cada unos en lo lugares que tienen. Otra manera hay aún de jueves a los que se le llaman delegados, que quiere tanto decir como hombres que tienen poder de juzgar algunos pleitos señalados, según les mandan los reyes o los adelantados o los otros jueces ordinarios; y sin todo estos, hay aún otros que son llamados en latín árbitros, que muestran tanto como juzgadores de albedrío, que son escogidos para librar algún pleito señalado con otorgamiento de ambas partes”
El Código de Costumbre de Tortosa recaba la información de la primera reglamentación sobre mediadores que existió data de 1271 y conocida con el nombre de las “ Ordenanzas de lonja y oreja” donde se reglamentaba los “corredores de oreja” quienes eran conocidos con ese nombre debido al secreto que estaban obligados a guardar.
El término “mediación” estuvo ausente hasta el siglo XVIII, concretamente en el año 1734 momento en el que aparecen los términos mediación y mediador en el Diccionario de Autoridad de la Lengua Española definiendo a la mediación como “interposición de alguno que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes, o conseguir alguna cosa para otro”42.5. LA REAL CÉDULA DE ALFONSO V DE ARAGÓN.
La Real Cédula de Alfonso V de Aragón en el año 1744 califica a los corredores de oreja como personas públicas y les reconoce su función mediadora y de dar fe sobre las operaciones que intervienen. Encuentra que las Ordenanzas de Bilbao reconocen ese matiz publicista a los corredores y que los libros del corredor darían fe.
A partir de este momento se concedió a la mediación un importante papel usándola con mucha acuidad en el campo del Derecho Internacional por ejemplo en la mediación celebrada por el Papa Inocencio X en el año 1648 entre Austria y Francia o en 1866 las realizadas por Napoleón III entre Austria y Prusia.
Si bien el concepto de la figura era diferente según las épocas, es decir, en los pueblos nómadas era el más anciano, en la comunidad judía un grupo de rabinos conocidos como Beth Ding, en África se elegía en el seno de una Asamblea a una autoridad de la comunidad con el fin de actuar como mediador para ayudar a las partes a resolver el conflicto de forma cooperativa y en China y Japón, la cultura de la mediación y por tanto la
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figura del mediador, está fuertemente arraigada a la filosofía confusio, según la cual, la resolución del conflicto debe llevarse a cabo por medio de la persuasión moral de la conducta. ( esto...
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