Quinta estación. Modernas variantes de la teoría de la probabilidad
| Autor | Antonio Sólon Rudá |
| Cargo del Autor | Doctorando en Ciencias Criminales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, en Portugal |
| Páginas | 89-147 |
QUINTA ESTACIÓN
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MODERNAS VARIANTES DE LA
TEORÍA DE LA PROBABILIDAD
1. Consideraciones Preliminares
En este punto de nuestra investigación ha llegado el momento de ju-
garnos y dar a luz a uno de los períodos más importantes de la historia de la
teoría del dolo que es el renacimiento de la teoría de la probabilidad al nal
del siglo XXI y que marcó el inicio del período donde se percibe una intensi-
cación desmedida del enfrentamiento dogmático entre partidarios del aspecto
volitivo y del aspecto cognitivo, pero sobre esta intensicación estudiaremos
más adelante. En este punto, lo importante es poner de maniesto que hubo
un signicativo cambio en la teoría del dolo, representado por una mayor
valoración de los aspectos objetivos del hecho, es decir, una mayor valoración
del Derecho en detrimento de la cuestionable valoración del conocimiento
del sujeto ante el peligro. Tres autores son especialmente importantes en este
período: Herzberg, Jakobs y Puppe, y sobre sus teorías es que trataremos en
este apartado.
2. La tesis de Herzberg
La época de Herzberg está marcada por un agotamiento de tesis que
intentaban conceptuar el dolo y la imprudencia, y también establecer una dis-
tinción entre estos elementos, a ejemplo de épocas anteriores, pero con una
sorprendente diferencia; era ya el momento de los dictados de Roxin y su plan-
teo funcionalista teleológico y las discusiones dogmáticas se daban en torno de
la teoría de la imputación objetiva. En este escenario dogmático Herzberg se
destaca con su trabajo del año 1986, denominado Die Abgrenzungvon Vorsat-
DOLO E IMPRUDENCIA UN VIAJE CRÍTICO POR LA HISTORIA DE LA IMPUTACIÓN Antonio Sólon Rudá90
zundbewußter Fahrlässigkeit – ein Problem des objektivens Tatbestandes216, y que
marca una clara ruptura entre las tesis que buscaban conceptuar y delimitar el
dolo de la imprudencia, pero desde el nivel subjetivo y las tesis que buscaban la
misma cosa, pero desde un nivel objetivo, en el cual Herzberg venía a ser uno
de los mayores representantes.
Defensor y partidario de la teoría de la probabilidad217, Herzberg va a
establecer una estrategia de desacreditación de los métodos defendidos por
los partidarios de la teoría de la posibilidad, y para esto utiliza casos límites,
donde tras intentar probar la inecacia de la solución por medio de la teoría de
la posibilidad, intenta probar la ecacia de la teoría de la probabilidad para la
solución de este caso218.
Como primer caso, Herzberg pone de relieve el supuesto de una cons-
trucción donde el capataz determina que un aprendiz sin experiencia suciente
ejecute una tarea muy peligrosa sin los debidos equipamientos de seguridad
que le protegería de una eventual caída, que según las leyes alemanas es obliga-
toria en el uso en obras. A lo sumo, el aprendiz fue sometido a un riesgo no per-
mitido de venir a caer y morir. Según Herzberg, «queda planteada la cuestión
de si ocurra un accidente fatal, sería imputable»… al capataz… «como causado
dolosamente o imprudentemente»219. El paso siguiente es someter este caso a
una apreciación «consecuente» a ambas teorías, empezando por la de la posi-
bilidad, donde Herzberg recuerda que para que haya dolo basta que el sujeto
tenga consciencia de la posibilidad de que el peligro se realice. Así, por este
método, permitió que el aprendiz fuese hasta el andamio, debería considerarse
al capataz como autor de delito doloso, solución que nuestro autor duda de que
los partidarios de dicha teoría se muestren dispuestos a hacerlo, obviamente
desde una postura consecuente.
216 En libre traducción sería «La delimitación entre dolo e imprudencia – un problema
del tipo objetivo».
217 En ese sentido, Pérez Barberá (2011), 460, cita 808.
218 Se trata en realidad de un método bastante común en las doctrinas modernas, uti-
lizado por autores como Roxin, Jakobs, Puppe y por nosotros, conforme se puede
mirar en Rudá (2019).
219 Véase Herzberg (1986), 249.
QUINTA ESTACIÓN | MODERNAS VARIANTES DE LA TEORÍA DE LA PROBABILIDAD 91
Aún, según Herzberg, siendo el mismo caso sometido a la teoría de la
aprobación o del consentimiento, considerando que el capataz estaba cons-
ciente del peligro haya, aprobado o consentido, internamente, con el posible
resultado no le parece que sea imposible una imputación dolosa, hecho que
para Herzberg es seguro que ningún juez aplicaría una pena correspondiente
a una actuación dolosa, según él por tratarse de puestas en peligro moderada,
pese a no ser permitida, y por lo tanto contratable por la persona a quien se
pone en peligro como valorada por quien causa el peligro tolerable220. Par a
Herzberg, el «sentimiento jurídico» muestra como inaceptable la admisión
de una imputación dolosa, es decir «es siempre el sentimiento jurídico el
indicador más conable a la hora de decidirse si la dogmática debe corregirse
o continuar desarrollándose»221. En resumen, para Herzberg, ambas teorías
(posibilidad y aprobación o consentimiento) presentan enormes dicultades
para negar el dolo en el supuesto citado, pero ya no ocurría lo mismo con la
teoría de la probabilidad, que, según nuestro autor, el capataz tendrá repre-
sentado la producción del resultado muerte como extremadamente impro-
bable222. No obstante, Herzberg hace un rechazo a esta teoría (de la proba-
bilidad), pues según él, ella no presenta solución para casos de dolo directo
de primer grado, es decir, cuando el sujeto persigue intencionadamente el
resultado223.
En este punto, forzosamente tenemos que entender lo que, en denitiva
quiso decir Herzberg cuando arma la inexistencia de dolo cuando la realiza-
ción del peligro es extremadamente improbable. Nuestro autor, quiere decir
con esto que ante un riesgo cuya probabilidad de ocurrir es escasa, siendo el
riesgo de acuerdo con los dictados de la teoría de la imputación objetiva, per-
mitido o no permitido, el sujeto no deberá responder a título de dolo224.
220 Herzberg (1986), 250.
221 Herzberg (1986), 250.
222 Herzberg (1986), 251.
223 Herzberg (1986), 250.
224 Herzberg (1986), 251. De nuestra parte importa decir que la impropiedad de esta
tesis de Herzberg salta a la vista, pero nuestra crítica y su fundamento será hecha
cuando trataremos especícamente de su tesis.
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