Quince. Se añade el artículo 172 ter
| Autor | Marta Morillas Fernández |
| Páginas | 612-624 |
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Quince. Se añade el artículo 172 ter, con la siguiente redacción:
«Artículo 172 ter.
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La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores.
No podrán ser acogedores los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en la ley.
La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la medida de guarda se notificará a los progenitores o tutores que no estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio Fiscal.
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Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.
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La Entidad Pública podrá acordar, en relación con el menor en acogida familiar o residencial, cuando sea conveniente a su interés, estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o con instituciones dedicadas a estas funciones. A tal efecto sólo se seleccionará a personas o instituciones adecuadas a las necesidades del menor. Dichas medidas deberán ser acordadas una vez haya sido oído el menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.
La delegación de guarda para estancias, salidas de fin de semana o vacaciones contendrá los términos de la misma y la información que fuera necesaria para asegurar el bienestar del menor, en especial de todas las medidas restrictivas que haya establecido la Entidad Pública o el Juez. Dicha medida será comunicada a los progenitores o tutores, siempre que no hayan sido privados del ejercicio de la patria potestad o removidos del ejercicio de la tutela, así como a los acogedores. Se preservarán los datos de estos guardadores cuando resulte conveniente para el interés del menor o concurra justa causa.
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4. En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción de la guarda por resolución administrativa o judicial, podrá establecerse por la Entidad Pública la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos realizados por los mismos.»
COMENTARIO
Marta Morillas Fernández
Profesora Contratada-Doctora (Acreditada a Titular)
Departamento de Derecho Civil.
Universidad de Granada
La Ley 26/2015, de 28 de julio, modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia para, principalmente, mejorar en el Ordenamiento jurídico los instrumentos de protección jurídica de los menores, en base al mandato constitucional del artículo 39 y a las normas de carácter internacional 1. Son casi veinte años los transcurridos desde la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y durante los cuales los cambios sociales acaecidos en nuestra sociedad han demandado la necesidad de la reforma citada.
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Tal y como expone la Ley 26/2015 en su Exposición de Motivos, el objeto de la misma se basa en introducir las modificaciones legislativas necesarias en materia de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado, y que sea, así mismo, una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su legislación, que son quienes tienen el ejercicio de esta materia asignada en sus competencias. Éstas, en su mayoría, y como ocurre en otros casos, se adelantan a la regulación estatal, de forma que es la propia Ley nacional la que introduce como novedad aspectos ya recogidos en el Derecho autonómico, en cuanto a la protección de menores.
En términos generales nuestra aportación a este estudio sistemático, versa sobre la modificación que la Ley establece a determinados preceptos del Código civil, en consonancia con las realizadas también en la LO 1/1996. El artículo dos de la Ley 26/2015 modifica y reestructura a partir del apartado trece, el 172 del Código civil, relativo a la situación de desamparo del menor, añadiendo el 172 bis, sobre la guarda por Entidad Pública a solicitud de los progenitores y tutores, y el 172 ter, objeto de nuestro trabajo, sobre las medidas de intervención para los supuestos anteriores, mediante el acogimiento familiar o residencial. Por ello hemos considerado conveniente dividir este comentario en torno a los diferentes apartados que en él se contienen.
El primer apartado del artículo 172 ter se refiere a la guarda administrativa, cuya titularidad corresponde a la Entidad Pública, bien sea voluntaria o derivada por su propia tutela automática, a la que hacen referencia los dos preceptos anteriores, señalando el acogimiento como forma de materializarla. La reforma prioriza el familiar sobre el residencial, de forma que este último aparece como subsidiario, cuando el primero no sea posible o conveniente para el interés del menor. El acogimiento residencial se configura como un sistema de alojamiento y atención al menor en un centro acorde con sus características y necesidades, que desde hace tiempo se pretendía plantear como un recurso excepcional 2, aunque en la práctica no era así,cuestión esta que ya ha sido abordada por la reforma. Se lleva a cabo en establecimiento propio de la Administración, o colaborador, considerando asimilados a estos centros los pisos tutelados u hogares funcionales, tanto de titularidad de la entidad pública como de centros colaboradores. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme
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a los términos establecidos en la legislación de protección de menores principalmente en el artículo 21 de la LOPJM, junto con la legislación autonómica 3.
La Ley, con buen criterio, hace prevalecer el acogimiento familiar como medida de protección que "otorga la guarda de un niño, niña o adolescente a una persona o núcleo familiar con la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, atenderlo, alimentarlo, cuidarlo y procurarle una formación integral a fin de proporcionarle una vida familiar sustitutiva o complementaria de la propia" 4. Dicha forma de inclusión en el texto viene determinada, entre otros, por el Informe de la Comisión Especial del Senado de Estudio de la Problemática de la Adopción Nacional y otros temas afines, que ya planteó la necesidad de fomentar el acogimiento familiar exponiendo los beneficios que del mismo se derivan frente al residencial, como medida de protección más eficiente 5.
En esta misma línea hemos de referirnos a la LO 1/1996, que, como hemos dicho, ha sido ampliamente reformada por la LO 26/2015 y por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. La actual redacción del artículo 2.2 LO 1/1996, a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, señala "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia", "en caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial". Igualmente el artículo 21 de la LO 1/1996, recoge esta previsión a razón de la preferencia expuesta, argumentando el Preámbulo de la Ley 26/2015 que "se trata de una disposición ambiciosa cuyo fundamento estriba en que el menor necesita un ambiente familiar para un adecuado desarrollo de su personalidad, aspecto éste en el que existe total consenso entre los psicólogos y
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pedagogos" 6. Justificando, además, que si ha de aplicarse a todos los menores cuya guarda vaya a asumir la Entidad Pública, se debe diferenciar y dar aún más prioridad a los supuestos de niños menores de seis años, convirtiéndose en ineludible e imprescindible si fueran menores de tres, sin perjuicio de la excepcionalidad que supondría, por motivos justificados, el ingreso en un centro de protección por ser la única medida disponible, o bien porque lo aconsejare el interés superior del menor 7.
El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública 8, según la vinculación de los menores acogidos con la familia acogedora, de forma que podría constituirse dentro de su familia extensa con miembros de la materna o paterna 9, o bien con familia ajena, con la que el menor no ostenta ninguna relación familiar. En este último caso, el artículo 20 de la LOPJM, modificado por la Ley 26/2015, recoge que podrá ser especializado, entendiendo por tal "el que se desarrolla en una familia en la que alguno de sus miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función respecto de menores con necesidades o circunstancias especiales con plena disponibilidad y percibiendo por ello la correspondiente compensación económica, sin suponer en ningún caso una...
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