Quebrantamiento de la orden europea de protección
| Autor | Cristina Cueto Moreno |
| Páginas | 413-424 |
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La Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, sobre la Orden Europea de Protección, cuyo plazo de transposición finalizó el 11 de enero de 2015 (art. 21), ha abierto la puerta a la posibilidad de que, en virtud de dicho título, se dote de eficacia en otro u otros Estados de la Unión Europea 958 a una pena o medida de alejamiento y/o prohibición de comunicación 959. Transpuesta a nuestro Ordenamiento en virtud de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea 960, que entró en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (Disposición Final 4ª), ha permitido que, a día de hoy, los Juzgados y Tribunales españoles acuerden penas y medidas de alejamiento y prohibición de comunicación que extiendan su vigencia más allá de nuestras fronteras y que, paralelamente, reconozcan en nuestro territorio las adoptadas por otros Estados miembros 961.
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La referida Ley adapta a nuestro Ordenamiento, entre otras órdenes europeas, la de protección, regulada en la citada Directiva, dedicando a la OEP el Título VI (arts. 130 a 142) 962, si bien el Título Preliminar y el Título I establecen, respectivamente, un régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (arts. 1 a 6), y una serie de disposiciones generales relativas a la emisión, reconocimiento y ejecución de las mismas (arts. 7 a 33), aplicables también por tanto a la OEP y que completan la regulación contenida específicamente en el título VI, siendo subsidiariamente aplicable, como régimen jurídico supletorio y en defecto de disposiciones específicas, el de la LECrim (art. 4, que se remite también a lo dispuesto en las normas de la Unión Europea y a los Convenios internacionales vigentes en los que España sea parte).
La OEP, que se define en el art. 130.1 de la Ley como “una resolución en materia penal dictada por una autoridad judicial o equivalente de un Estado miembro en relación con una medida de protección que faculta a la autoridad competente de otro Estado miembro para adoptar las medidas oportunas a favor de las víctimas o posibles víctimas de delitos que puedan poner en peligro su vida, su integridad física o psicológica, su dignidad, su libertad individual o su integridad sexual, cuando se encuentren en su territorio”, permite extender la eficacia territorial tanto de penas como de medidas cautelares de protección a otros Estados de la Unión Europea, concretamente a aquel o aquellos Estados en los que la persona protegida decida residir o permanecer, o permanezca o resida ya efectivamente 963 (art. 6 de la Directiva y 133.b de la Ley).
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A la vista de dicho concepto, se pone de manifiesto, de una parte, que este instrumento no está únicamente diseñado para la protección de las mujeres ni para ser exclusivamente utilizado en el ámbito de la violencia doméstica y de género, sino que se puede aplicar a cualquier persona física que sea sujeto pasivo de alguno de los delitos referidos en dicho precepto 964; y, de otra, que el contenido de la OEP ha de ser exclusivamente penal, sin que pueda incorporar medidas de otra naturaleza, a diferencia de la orden de protección regulada en el art. 544 ter de la LECrim 965.
Por otro lado, es de significar que el legislador no ha establecido un catálogo de delitos que justifiquen la adopción de una OEP, por lo que, ante la falta de regulación expresa, podría estarse a la ubicación sistemática contenida en el Código Penal respecto de cada uno de los bienes jurídicos referidos en dicho precepto. No obstante, esta solución plantea en nuestra opinión algún problema; singularmente,
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que el art. 544 bis de la LECrim permite la adopción de medidas cautelares de protección “en los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal”, y este último precepto alude a bienes jurídicos, como el derecho a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio y al honor, que no se contemplan en los arts. 2.2) de la Directiva y 130.1 de la Ley, lo que en principio excluiría la posibilidad de adoptar una OEP en relación a delitos como el de descubrimiento y/o revelación de secretos, el allanamiento de morada o las injurias 966.
La medida de protección, de cuya vigencia depende en última instancia la OEP 967, vendrá constituida (art. 2.2 de la Directiva) por cualquier resolución en materia penal, adoptada en el Estado de emisión con arreglo a su Derecho interno, por la que se impone a una persona física (a la que se identifica como causante del peligro), como pena privativa de derechos o como medida cautelar en un proceso penal, una o más de las prohibiciones o restricciones previstas en el art. 5 de la Directiva, y que son las siguientes:
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Prohibición de entrar en determinadas localidades, lugares o zonas definidas en las que la persona protegida reside o frecuenta; b) Prohibición o reglamentación de mantener cualquier tipo de contacto con la persona protegida, incluidos los contactos telefónicos, correo electrónico, postal, fax o cualquier otro medio; c) Prohibición o reglamentación de acercarse a la persona protegida a una distancia menor de la indicada en la medida 968.
En nuestra opinión, y habida cuenta de que el art. 130.2 de la Ley, que transpone el art. 5 de la Directiva, alude a que dichas prohibiciones deberán imponerse en relación a “medidas impuestas cautelarmente en un proceso penal” o a “penas privativas de derechos”, no
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cabrá emitir una OEP para que se reconozcan en otro Estado miembro dichas prohibiciones si se han acordado como obligaciones o deberes a cuyo cumplimiento se ha condicionado la suspensión o, antes de la reforma operada por la LO 1/2015, la sustitución de la pena privativa de libertad.
Emitida la OEP por un Estado miembro, el Estado de ejecución (esto es, aquél en el que la persona protegida permanezca o resida, o tenga intención de hacerlo), si concurren los requisitos legales y no aprecia causa de denegación, deberá acordar una resolución que reconozca aquélla y por la que se adopte cualquiera de las medidas pre-vistas en su Derecho nacional para un caso análogo a fin de garantizar la tutela de la persona protegida (art. 9.1 de la Directiva) 969. Causas de denegación entre las cuales se encuentra la de que “la medida de protección se refiera a un hecho que no constituye infracción penal en el Derecho del Estado de ejecución” (art. 10.1.c de la Directiva, transpuesto en el 140.1.b de la Ley 970), que, en nuestra opinión, y respondiendo al principio de doble incriminación, entraña una afirmación de soberanía contraria a la confianza entre Estados que debe sustentar el principio de reconocimiento mutuo. Falta de confianza que además se hace especialmente patente en el caso de la OEP, frente a otras órdenes europeas reguladas en la Ley, pues, en tanto el art. 20 establece en su apartado 1 un listado de delitos en los que se excluye el control de la doble tipificación (algunos de los cuales, como la agresión con lesiones graves o la violación, podrían fundamentar una OEP), el apartado 3 del mismo precepto establece expresamente que “el reconocimiento mutuo y ejecución de las órdenes europeas de protección se efectuará siempre con control de la doble tipificación”, lo que no resulta justificado, singularmente en relación a los delitos referidos en el listado del mencionado precepto 971; delitos que además coinciden sustancial-
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mente con los que son competencia de Europol y con aquellos respecto de los que se excluye el control de doble incriminación en relación a la Orden Europea de Detención, por lo que se entiende que todos los Estados miembros tienen en sus respectivos Ordenamientos tipificadas infracciones que se corresponden a dichas categorías, y que por tanto ese control de doble incriminación se habrá efectuado a priori.
Además, y particularmente por lo que respecta a hechos constitutivos de violencia de género, es posible que esta causa de denegación del reconocimiento pueda invocarse por aquellos Estados que no han tipificado expresamente como delito autónomo este tipo de conductas, lo que colocaría a las víctimas o presuntas víctimas de estos hechos en una situación de desprotección en caso de desplazarse a dichos países 972.
En cualquier caso, y en la medida en que la OEP, y, por ende, la resolución que la reconozca, va a incorporar las referidas prohibiciones de aproximación y/o comunicación adaptándolas a la normativa del Ordenamiento del...
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