¿Para qué sirve la teoría?

AutorGascón Abellán, Marina
CargoUniversidad de Castilla-La Mancha
Páginas125-140

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Si Derecho y Razón representa una defensa del paradigma teórico del constitucionalismo como la expresión más completa y acabada del proyecto garantista, Principia Iuris constituye ahora la grandiosa construcción teórica de ese paradigma. De lo que me voy a ocupar aquí es de responder a la pregunta ¿para qué sirve esta teoría?, ¿cuáles son sus fines? Para responder articuladamente a esta pregunta me serviré de la caracterización de la teoría que hace el propio Ferrajoli desde las perspectivas metateóricas semántica, pragmática y sintáctica. Intentaré exponer a partir de ahí cómo esta teoría, que atendiendo a su dimensión semántica puede ser caracterizada como universal y elástica, integrativa, formal y constructiva, sirve a un fin teórico ambicioso: la minuciosa reconstrucción del derecho del paradigma constitucional en todas sus dimensiones. Pero en segundo lugar, y atendiendo a su importante dimensión pragmática y normativa que se proyecta

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sobre el derecho, sirve sobre todo a un importantísimo fin crítico y proyectivo de carácter ético-político: crítica de las divergencias entre el ser y deber ser del derecho y promoción de su superación. La teoría, en pocas palabras, se presenta vinculada a un programa más amplio de lucha por la justicia que descansa en la filosofía política del garantismo. La axiomatización de la teoría, por último, se vincula también a este fin, en la medida en que sirve (o esta es su pretensión) para hacer más claras las divergencias y facilitar los controles.

1. principia iuris: caracterización de la teoría

La teoría del derecho que Luigi Ferrajoli nos presenta en Principia Iuris puede ser caracterizada -como hace el autor en el Prefacio- por tres rasgos: por el objeto sobre el que versa (o sea, por su dimensión semántica); por su finalidad u objetivo (o sea, por su dimensión pragmática); y por el método que utiliza para su construcción (esto es, por su dimensión sintáctica). Muy resumidamente, puede caracterizarse por el modo en que responde a estas tres preguntas: ¿de qué habla la teoría?; ¿a qué fin sirve la teoría o cómo se justifica?; y ¿cómo se construye? La configuración de la teoría del derecho que deriva de estas tres posiciones metateóricas muestra cuáles son sus fines, o si se quiere, qué es lo que le confiere sentido y la justifica.

1. 1 La semántica de la teoría

Si se atiende al objeto de la teoría, es decir, a aquello de lo que la teoría habla, ésta puede ser caracterizada, en primer lugar, como amplia y elástica, atendiendo a su extensión, y como integrativa, atendiendo a su intensión. Pero también puede ser caracterizada, en segundo lugar, y como una teoría formal y constructiva.

1.1. 1 La extensión de la teoría: su elasticidad

El anhelo de toda teoría jurídica mínimamente ambiciosa -y la de Ferrajoli sin duda lo es- es poder dar cuenta no de uno sino de muchos (o de todos los) sistemas jurídicos, y ello, naturalmente, sin restarle capacidad explicativa de los fenómenos más característicos y complejos de los sistemas jurídicos más evolucionados. Es evidente, sin embargo, que la aspiración teórica a la máxima extensión plantea un problema: una teoría cuyos conceptos estén dotados de una gran extensión será aplicable a un mayor número de sistemas jurídicos pero su capacidad explicativa de los sistemas jurídicos más complejos será menor; y a la inversa, una teoría cuyos conceptos sean complejos y/o estén dotados de una gran intensión tendrá una gran capacidad explicativa de los sistemas jurídicos muy evolucionados, pero será aplica-

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ble a menos sistemas jurídicos. Para superar este escollo Ferrajoli proporciona una solución talentosa: opta por una teoría que comienza introduciendo conceptos elementales, dotados de poca intensión (como permiso, obligación, prohibición, norma jurídica, etc.) y que permitirían reconstruir los sistemas jurídicos primitivos e incluso sistemas normativos no jurídicos; y continúa introduciendo conceptos complejos, dotados cada vez de mayor intensión (como derechos fundamentales, acto constituyente, constitución, separación de poderes, garantías, etc.), que permitirían reconstruir, sucesivamente, los sistemas jurídicos positivos y los sistemas jurídicos del estado legal de derecho y del estado constitucional de derecho 1. Por eso no tiene demasiado sentido hablar del alcance empírico global de esta teoría del derecho sino que habría que hablar más bien del alcance más o menos amplio de sus particulares conceptos, tesis y subteorías 2. Y por eso la teoría del derecho de Principia Iuris puede calificarse, a mi juicio, no sólo como amplia sino también y sobre todo como elástica, pues permite reconstruir e interpretar, a medida de las necesidades, sistemas jurídicos en distinto grado de evolución y complejidad, desde los más primitivos hasta el estado constitucional de derecho, que es la manifestación más compleja y evolucionada del derecho y desde luego el objeto preferente de la teoría.

1.1. 2 La intensión de la teoría: su carácter integrativo

Por otro lado, desde el punto de vista de la intensión de la teoría se plantea la cuestión (metateórica) de si el objeto de la misma es la dimensión normativa del derecho o su dimensión fáctica. Ferrajoli resuelve esta cuestión imponiendo la «integración» de las dos dimensiones del derecho mencionadas: si la teoría ha de ser apta para reconstruir también (y sobre todo) el estado de derecho constitucional, entonces es necesario que dé cuenta de la eventual e inevitable diver-gencia entre el ser y el deber ser en el derecho que constituye la

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columna de ese paradigma, y por consiguiente es necesario que dé cuenta tanto de la dimensión normativa del derecho como de su dimensión fáctica. Si puede decirse así, la teoría es integrativa de las dos dimensiones. La divergencia entre el «ser» y el «deber ser», que la teoría del garantismo (o del estado constitucional) había llevado hasta la esfera misma del derecho 3, es llevada ahora también a la teoría del derecho, superándose de este modo la aproximación al derecho puramente normativista y la puramente realista.

En los sistemas complejos que la teoría debe poder explicar, como son los estados constitucionales de derecho, no basta con una aproximación al derecho puramente normativista o puramente realista, porque ambas aproximaciones ofrecen una representación del derecho que resulta parcial y en esta medida falaz. La aproximación normati-vista es parcial o incompleta porque da cuenta del derecho que (normativamente) «debe ser» pero ignora el derecho que es; o sea, su práctica efectiva. Ignora por tanto las posibles lagunas jurídicas que expresan los márgenes de inefectividad de las normas de nivel superior. La aproximación realista, por su parte, es también parcial o incompleta porque da cuenta del derecho que (efectivamente) «es» pero ignora el derecho que debe ser. Ignora por tanto las posibles anti-nomias jurídicas que expresan los márgenes de ilegitimidad de las normas de nivel inferior. En otras palabras, en el estado constitucional de derecho siempre subsiste una virtual divergencia entre el «deber ser» constitucional del derecho y su «ser» legislativo, y la teoría del derecho debe estar en condiciones de dar cuenta de las antinomias y de las lagunas expresadas por esa virtual divergencia.

En el planteamiento de la metateoría semántica del derecho de Principia Iuris, la divergencia entre el ser y el deber ser en el derecho ha de ser, pues, explicitada y tematizada por la teoría del derecho. Es más, esta divergencia es el «objeto privilegiado de la teoría» 4. Por eso la teoría del derecho integra estas aproximaciones sólo parciales al derecho (la normativista y la realista) y para ello introduce, junto a la distinción entre los conceptos de vigencia o existencia y efectividad (del derecho), también la distinción entre los conceptos de vigencia y validez (en el derecho).

La distinción entre vigencia y efectividad es la que media entre derecho y realidad, entre normas y hechos, entre el deber ser jurídico o de derecho y el ser no jurídico o de hecho. Se manifiesta en la inefectividad del derecho y traduce, por consiguiente, la diferencia entre la perspectiva normativista y la realista. Por su parte, la distinción entre vigencia y validez es la que media entre el «ser» y el «deber ser» de las normas en el derecho, y se vincula al constitucionalismo por cuan-

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to sistema que incluye límites y vínculos (formales y sustanciales) a la producción legislativa. Se manifiesta en la invalidez del derecho, o sea en la inefectividad de las normas que imponen tales límites. Por eso la validez (o invalidez) de las normas de nivel inferior equivale a la efectividad (o inefectividad) de las normas de nivel superior, y por lo tanto a la conformidad (o disconformidad) -en cuanto a la forma- o a la coherencia (o incoherencia) -en cuanto al significado- de las primeras respecto a las segundas.

Resulta claro, pues, que una teoría del derecho construida conforme a estas categorías (vigencia o existencia, validez y efectividad) es al mismo tiempo normativista y realista, pues está en condiciones de explicar la doble naturaleza, normativa y fáctica, de los fenómenos jurídicos. Se supera así la tradicional identificación kelseniana y hartiana entre validez y existencia jurídica de las normas, que se muestra incapaz de dar cuenta del fenómeno de la...

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