La punición del partícipe no cualificado en los delitos especiales propios e impropios (análisis del art. 65, 3 del Código Penal)
| Autor | José Miguel Zugaldía Espinar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 965-972 |
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Con anterioridad a la introducción del núm. 3 del art. 65 CP –llevada a cabo por la LO. 15/2003, de 25 de noviembre– la pregunta sobre si se podían poner a cargo del partícipe no cualificado ("extraneus") las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan el ilícito (y la pena) –o la agravación del ilícito (y de la pena)– del autor cualificado ("intraneus") en los delitos especiales propios e impropios, respectivamente, había obtenido siempre en la doctrina y en la jurisprudencia una respuesta negativa.
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En los delitos especiales impropios (aquellos en los que la condición personal del autor no fundamenta ni da sentido a la pena, sino que determina solamente su gravedad respecto de un delito común que le sirve de base1) tal cosa era aceptada tanto por quienes defendían la ruptura del título de imputación del partícipe no cualificado respecto del autor cualificado, como por quienes defendían lo contrario (esto es, la unidad de dicho título de imputación).
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Un sector de la doctrina y la jurisprudencia dominante, en efecto, era partidario de la ruptura del título de imputación del partícipe no cualificado respecto del autor cualificado2. Por ejemplo, si un funcionario público se apropia de caudales públicos que tuviera a su cargo, y en el hecho interviene como partícipe un particular, el funcionario respondería como autor de un delito de malversación del art. 432 CP, mientras que el particular Page 966 respondería como partícipe de un delito de hurto (o de robo o de apropiación indebida, según la forma en que se haya llevado a cabo la apropiación). Las razones que se alegaban para fundamentar esta ruptura del título de imputación eran muy diversas: a) Se recordaba que no se participa en delitos (hechos ya valorados), sino en hechos, y que un mismo hecho puede ser calificado (valorado) de forma distinta por la personal condición de quien lo realice. Baste recordar, paralelamente, que si la sustracción de los caudales públicos es llevada a cabo conjuntamente por el funcionario y el particular, aquél sería autor de un delito de malversación de caudales públicos, mientras que el particular respondería como autor de un delito común (hurto, apropiación indebida); b) Se invocaban razones de justicia material en apoyo de interpretaciones teleológicas restrictivas que impidieran agravaciones de las penas a personas a las que no estaban destinadas determinadas previsiones normativas; c) Se recordaba el aspecto positivo de la accesoriedad de la participación, que exige la concurrencia adicional de ciertos requisitos personales en el partícipe para hacerle responder por el mismo hecho principal que al autor cualificado. d) Se invocaba el art. 65, 1 CP, que impedía la comunicación de las circunstancias personales de carácter personal a aquellos participes en quines no concurrieran3. El efecto práctico de esta construcción, en definitiva, era que el partícipe no cualificado debía responder por un tipo común al que era ajena la agravación (del ilícito y de la pena) prevista para el autor cualificado.
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Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, por el contrario, se mostraba partidario de mantener la unidad del título de imputación del partícipe no cualificado respecto del autor cualificado4. En el ejemplo anterior, si un funcionario público se apropia de caudales públicos que tuviera a su cargo, y en el hecho interviene como partícipe un particular, el funcionario respondería como autor de un delito de malversación del art. 432 CP y el particular respondería como partícipe de ese mismo delito. Las razones alegadas para fundamentar la imposibilidad de romper el título de imputación del partícipe no cualificado respecto del autor cualificado han sido, básicamente, las siguientes: a) Una de carácter material que parte de considerar que la unidad del título de imputación es una exigencia lógica y natural que se deriva directamente del principio de accesoriedad de la participación, en el sentido de que la calificación del partícipe depende por completo del hecho realizado por el autor; b) Otra de carácter mas bien formal según la cual la regla del art. 65, 1 CP tenía un ámbito de aplicación reducido sólo a las circunstancias genéricas contenidas en los arts. 21, 22 y 23 CP, no siendo aplicable a las circunstancias específicas ni a los delitos especiales impropios5. De esta forma, el partícipe no cualificado respondería por el mismo tipo especial Page 967 que el autor cualificado. Sin embargo, para que esta solución no diera lugar a consecuencias injustas, algunos autores propusieron que la trasmisión al partícipe no cualificado de la agravación (del ilícito y de la pena) prevista para el autor cualificado se compensara de alguna manera –en busca de un término medio ideal– mediante el recurso al "factor de corrección" que supondrían las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ejemplo, respecto del ya desaparecido delito de parricidio, se propuso que al extraño que participara en un parricidio se le hiciera responder por tal parricidio, pero con la atenuante analógica de no parentesco (art. 9 núm. 10 en relación con el art. 11 CP-73)6. De esta forma, aunque por una vía más tortuosa –y, al menos en mi opinión, menos convincente que la anterior– se llegaba a soluciones prácticas en alguna medida próximas a las que ofrecía el punto de vista que permitía la ruptura del título de imputación.
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En los delitos especiales propios (aquellos en los que la condición personal fundamenta la pena, dando sentido a la prohibición penal7), el dilema anterior (unidad o ruptura del título de imputación) no podía presentarse, por definición, ya que solo existe un tipo penal (el especial propio) para llevar a cabo la imputación (tanto del autor cualificado como del partícipe no cualificado). Significaba esto que el participe no cualificado debía responder siempre sobre la base del tipo penal del autor cualificado. Por ejemplo, en el delito de alzamiento de bienes, el extraño que participa con el deudor (cualificado) para alzar los bienes de éste en perjuicio de sus acreedores, debería responder como partícipe en un delito de alzamiento de bienes; del mismo modo, el extraño que participa con en el Juez (cualificado) en una prevaricación judicial, debería responder como partícipe de un delito de prevaricación judicial. De esta forma, en la practica, se ponían a cargo del partícipe no cualificado las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentaban el ilícito (y la pena) del autor cualificado, dando lugar a un modelo de solución que no era en absoluto satisfactorio.
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En Alemania, el problema estaba expresamente previsto –y resuelto– en el parágrafo 28, I StGB, según el cual "cuando los partícipes (inductor o cooperador) carezcan de las características personales especiales que fundamenten la punibilidad del autor, se atenuará la pena de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 49, apartado I" (hasta tres cuartos del máximo imponible)8.
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En España, la ausencia de una previsión legal de esta naturaleza, llevó a un sector de la doctrina a propugnar la aplicación analógica de la reglas de la atenuación de la pena de la tentativa9; por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –a través de las Sentencias de 18 de enero de 1994 ("caso de la constricción de Burgos") y 24 de junio de 1994 ("caso Juan Guerra")– elaboró un importante cuerpo doctrinal10 en base al cual se Page 968 fundamentaba la atenuación de la pena al participe no cualificado en la circunstancia atenuante analógica (art. 21, 6 CP) de no ser cualificado (art. 65, 1 CP). En dichas resoluciones se afirmaba que "si la participación del extraño (en los delitos especiales propios) consiste en inducir o cooperar con actos necesarios, no es imprescindible que quienes así actúen sean funcionarios públicos. Por ello, aquél o aquellos que conociendo la condición o carácter de autoridad o, en general, de funcionario público del sujeto llamado a decidir en un expediente administrativo, le inclina decisivamente a dictar una resolución injusta, inducen a prevaricar y son autores, en consecuencia, por el núm. 2 del art. 14 CP (actual art. 28 CP) del correspondiente delito, lo mismo que el que presta su indispensable colaboración a la realización del delito también lo comete por la vía del núm. 3 del mismo artículo, aunque en tales casos pueda y deba utilizarse, por vía indirecta, el contenido del art. 60 CP (actual art. 65 CP), que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante por la vía del art. 9, 10 CP (actual art. 21, 6 CP), es decir, mediante la utilización de la analogía en beneficio del reo, con la finalidad de no olvidar nunca el principio de proporcionalidad, que es inseparable del principio de justicia del que forma parte, pues solo así la pena que haya de imponerse responderá a...
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