La gestión del patrimonio público y de los servicios públicos. La concesión como sistema (III). Explotación de bienes y derechos públicos.
| Autor | Pedro Rodríguez López |
| Cargo | Doctor en derecho |
El elemento finalista de los bienes o derechos de la Administración es el que ha marcado tradicionalmente la teoría general de la demanialidad y que se conoce generalmente como afectación1.
Se trata de una propiedad que tiene una finalidad concreta: sin la misma, no existe demanialidad. Los bienes y derechos son necesarios para los objetivos propios de la Administración y esta necesidad hace que a los mismos deban aplicárseles una normativa especial. Dicha normativa no pretende ni más ni menos que la protección de dichos objetivos para que puedan servir a los fines para los que han sido diseñados. Entre los bienes que pertenecen a la Administración Pública sólo algunos forman parte del dominio público, se trata de aquellos que tienen una afectación a una utilidad pública. Esta incorporación no coincide necesariamente con la adquisición del bien por parte de la Administración ya que las formas de incorporación al dominio dependen de otras técnicas jurídicas. La adquisición sólamente comporta que el bien sea propiedad de la Administración, constituye así el primer requisito para que el bien pueda ser demanial, pero también es necesaria la afectación para que exista dominio público. Es preciso estudiar cómo entra y sale un bien del dominio. La dinámica del dominio pasa por la afectación, la desafectación, la mutación demanial y la utilización privada de estos bienes. Estas técnicas, y en especial las tres primeras, afectan al régimen jurídico del dominio2.
Se trata de un elemento estructural del domino público, junto con la titularidad pública y el régimen exorbitante de los bienes que lo integran. Es una institución cuyo fin es optimizar la utilización y disposición de los bienes que se encuentran adscritos a un patrimonio para poder darles un uso adecuado a las distintas necesidades públicas.
No es fácil definir la afectación, quizás es más fácil detectarla. Los bienes son de dominio público si están afectados a una utilidad pública. Un bien, o bien por norma, o por un acto administrativo o, de hecho está destinado a un uso o servicio público. La afectación tiene una doble finalidad: imponer al bien un destino o finalidad y producir una alteración en su régimen jurídico. La afectación, en realidad es una técnica jurídica para excluir un bien afectado a un fin publico, del tráfico jurídico privado y protegerlo a través de un determinado régimen jurídico3.
La expresión afectar, en este sentido, es sinónimo de destinar cuando este destino es determinante de la calificación de dominio público del bien. El término afectación se identifica con el de destinar, voz ésta que es la usada por nuestra legislación con mayor frecuencia, sobre todo en las normas más antiguas y desde luego en esta Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas4. De esta forma, la afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público, y su consiguiente integración en el dominio público (art. 65 LPAP).
La LPAP distingue claramente los distintos tipos de afectación: la legal, por acto expreso (art. 66.1) y la presunta y la tácita (art. 66.2)5.
Salvo que la afectación derive de una norma con rango legal, ésta deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente, en el que se indicará el bien o derecho a que se refiera, el fin al que se destina, la circunstancia de quedar aquél integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el ejercicio de las competencias demaniales, incluidas las relativas a su administración, defensa y conservación (art. 66.1 LPAP). No obstante, sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior y de lo dispuesto en el art. 73 de la LPAP, relativo a la desascripción por incumplimiento del fin, surtirán los mismos efectos de la afectación expresa los hechos y actos siguientes (art. 66.2 LPAP):
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La utilización pública, notoria y continuada por la Administración General del Estado o sus organismos públicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio público o para un uso general.
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La adquisición de bienes o derechos por usucapión, cuando los actos posesorios que han determinado la prescripción adquisitiva hubiesen vinculado el bien o derecho al uso general o a un servicio público, sin perjuicio de los derechos adquiridos sobre ellos por terceras personas al amparo de las normas de derecho privado.
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La adquisición de bienes y derechos por expropiación forzosa, supuesto en el que los bienes o derechos adquiridos se entenderán afectados al fin determinante de la declaración de utilidad pública o interés social.
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La aprobación por el Consejo de Ministros de programas o planes de actuación general, o proyectos de obras o servicios, cuando de ellos resulte la vinculación de bienes o derechos determinados a fines de uso o servicio público.
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La adquisición de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para la decoración de dependencias oficiales.
La determinación de que realmente el bien se está utilizando de forma pública, notoria y continuada , la realizará la Administración en primera instancia y será interpretada y precisada por la jurisprudencia. Otra forma de afectación presunta es la adquisición de bienes o derechos por usucapión, cuando los actos posesorios realizados por la Administración hubiesen vinculado el bien o derecho a un uso general o a un servicio público (art. 66.2 LPAP). El TS ha considerado que no es competencia de la Administración declarar adquirido un bien por usucapión, sino que compete a los Tribunales del orden civil por tratarse de una cuestión de propiedad6.
En este sentido, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver sobre temas de propiedad por vía prejudicial debe limitarse a supuestos en los que el contenido de la acción ejercitada está lejos de implicar una acción reivindicatoria7. Así, se ha venido distinguiendo distintos tipos de afectación y los ha clasificado de la forma siguiente8:
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- AFECTACIÓN EXPRESA. A través de diferentes técnicas existe la pretensión directa de afectar al bien. La afectación expresa puede realizarse por:
1.1.- Afectación genérica por ley formal. La ley puede determinar qué determinados tipos o categorías de bienes sean de dominio público. Esta declaración legal de que cierto tipo de bienes formen parte del dominio realiza una afectación genérica de un determinado tipo de bienes. La ley al establecer la demanialidad por determinadas cualidades está estableciendo «categorías» de bienes demaniales (carreteras, puertos, costas, etc.). Estos bienes determinados en las leyes, si son de titularidad pública, sólo pueden ser de dominio público. Son categorías de bienes que a partir del momento en que la ley los clasifica son del dominio público (minas, aguas, costas,...). Aquí se podría incluir toda la llamada demanialidad natural que viene determinada en las leyes. En algunos casos al margen de las características definidas en la ley es necesaria una individualización del bien para determinar que forma parte del dominio.
1.2.- Afectación singular por resolución administrativa. Existe aquí un acto administrativo expreso mediante el cual se asigna al bien, de forma individual, una utilidad pública. Se trata de la determinación de un bien y de su finalidad realizada por la Administración a través de un procedimiento concreto que analizaremos más adelante. La Ley prevé este tipo de afectación en el art. 66.1 de la LPAP.
Como tales se han de encuadrar el resto de afectaciones producidas por actos administrativos por disposiciones de rango inferior a la ley o incluso producidas por actos materiales. Dentro de esta categoría se han de insertar la mayor parte de las afectaciones demaniales, pues incluye con carácter residual todas las afectaciones demaniales que no se produzca a consecuencia de una norma con rango legal. Constituyen un grupo heterogéneo de afectaciones demaniales que tienen de común el que carecen de la condición de expresas, es decir no reúnen los requisitos legales establecidos para aquellas, pero sin embargo son afectaciones demaniales porque de ellas se deriva la efectiva vinculación de un bien a un uso general o un servicio público concretos y con ello el efecto de integración del dicho bien en el régimen del...
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