La consolidación de la autorregulación publicitaria en España: Fomento normativo y reconocimiento jurisprudencial
| Autor | M.ª del Rosario Fernando Magarzo |
| Cargo | Directora de la Asesoría Jurídica de Autocontrol y Profesora Titular Interina de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 69-83 |
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La autorregulación publicitaria puede ser definida como un sistema voluntariamente establecido por las empresas que integran el sector publicitario (anunciantes, agencias y medios de comunicación) a través del cual se procura que el ejercicio de la actividad publicitaria se haga de forma legal, honesta y responsable, en beneficio de los consumidores, de los competidores, del mercado publicitario y de la sociedad en general. Para ello quienes se adhieren a un sistema de autorregulación se someten voluntariamente a unas normas de conducta cuyo cumplimiento es encomendado a un órgano independiente de control.
En este sentido, la autorregulación de la actividad publicitaria representa la materialización del compromiso de responsabilidad social de la industria publicitaria -o dicho con otras palabras, la manifestación de su voluntad de llevar a cabo un ejercicio responsable de la libertad de expresión comercial- en contrapartida a su reivindicación de mantener cierta libertad en el ámbito de las comunicaciones comerciales; libertad que muy a menudo se ve coartada por la aprobación de normas restrictivas. Y es que aun cuando la actividad publicitaria está amparada por los principios de libertad de empresa y de libertad de expresión, en la práctica está sometida a importantes y numerosas restricciones legislativas habitualmente justificadas por el legislador por la necesidad de proteger determinados bienes públicos o sectores públicos especialmente sensibles como puedan ser la salud pública o la infancia.
A su vez, debe tenerse en cuenta que un comportamiento publicitario incorrecto además de dañar a los consumidores y, en su caso, a determinados bienes públicos legalmente protegidos, supone en sí mismo un perjuicio para los competidores honestos del infractor y para el sector publicitario en su conjunto, por lo que el compromiso del respeto a los principios de legalidad, honestidad y responsabilidad en las comunicaciones comerciales no solo beneficia a los consumidores, sino también a los competidores lealesyhonestosyalaindustria publicitaria en su conjunto.
Si bien el origen de la autorregulación publicitaria se vincula al surgimiento de los medios de comunicación de masas y de modernas técnicas de persuasión, lo cierto es que desde el inicio de actividad publicitaria se produjeron iniciativas de autorregulación [vid. Gómez Segade, J. A. y Lema Devesa, C. (1981): «La autodisciplina publicitaria en el derecho comparado y en el derecho español», Actas de Derecho Industrial]. Sirva como ejemplo el comité de control para reprimir carteles publicitarios obscenos creado en 1890 por la British Poster Advertising Association y en la London Poster Advertising Association o el Curtis Advertising Code de 1910, a través del cual los medios editoriales establecían un mecanismo de control de la publicidad fraudulenta o engañosa. En 1914 la Asociación Mundial de Publicidad publicó los Standards of Newspaper Practice y a partir de este momento, el desarrollo y expansión de la autodisciplina publicitaria ha estado vinculado a la Cámara de Comercio Internacional que en 1935 creó la «Comisión de Publicidad» y dos años después publicó el Código Internacional de Prácticas Leales, aún hoy vigente, como se imaginará, tras múltiples revisiones y actualizaciones.
En la actualidad, la autorregulación publicitaria existe en la mayoría de los países desarrollados. Casi todos los Estados miembros de la Unión Europea cuentan con un sistema de autorregulación y están integrados en la European Advertising Standars Alliance (EASA) y algunos de ellos como Reino Unido o Francia este sistema goza de una tradición de décadas y se encuentra fuertemente arraigado. Por su parte, los países del este que integran la que se ha denominado «nueva Europa», han apreciado rápidamente los beneficios de la autorregulación en este ámbito y ya han implantado o están implantando este sistema en su territorio.
En este desarrollo de la autorregulación ha jugado un papel decisivo en las últimas décadas el apoyo recibido por parte de las instituciones europeas y, en algunos casos, como en España, nacionales. Son cada vez más numerosas las normas e iniciativas de la Unión Europea y las normas españolas en las que se reconoce la eficacia de la autorregulación publicitaria y se impulsa la misma.
En nuestro país este reconocimiento legislativo y por parte de las autoridades se ha visto acompañado en estos últimos años por un respaldo jurisprudencial. En efecto, en España, paralelamente al dictado de muy diversas normas en las que se han incluido preceptos que hacen un llamamiento a la autorregulación en el sector publicitario, se han producido varios pronunciamientos jurisprudenciales que no sólo reconocen la licitud de este sistema, sino también de aspectos concretos relativos al alcance de su actividad, al funcionamiento de sus órganos y a la eficacia de sus pronunciamientos. A su estudio dedicaremos los siguientes apartados.
La doctrina más autorizada viene citando como requisitos constitutivos de la autorregulación publicitaria los siguientes: la agrupación voluntaria de sus miembros; la existencia de un código de conducta aplicable a esos miembros; la existencia de un órgano que controle su aplicación y, finalmente, el establecimiento de medidas tendentes a garantizar el cumplimiento de las decisiones de ese órgano.
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En primer lugar, en efecto, el establecimiento de un sistema de autorregulación publicitaria exige la constitución de una agrupación voluntaria y privada de profesionales publicitarios. Obviamente, cuanto mayor sea el número de empresarios participantes, tanto mayor será la eficacia del sistema. No está de más indicar desde ahora que el carácter privado de estas agrupaciones no excluye la posibilidad de colaboración con el gobierno o con los órganos administrativos. Precisamente, en los últimos años ha ido cobrando fuerza y materializándose la opción de la corregulación a la que más adelante aludiremos.
El segundo requisito para que la autorregulación cumpla sus objetivos es el establecimiento de unas normas de conducta (denominados «códigos», «directrices» o «principios») en las que se concreta o materializa el compromiso de responsabilidad social asumido por la industria publicitaria. Estas normas, desarrolladas generalmente siguiendo las bases del Código de la Cámara de Comercio Internacional, sirven como guía de las conductas admisibles e inadmisibles en este ámbito. Además de los códigos de conducta que se aplican a toda la publicidad, algunos sectores de la industria (particularmente aquellos cuya actividad afecta a áreas especialmente sensibles como medicamentos, alimentación, bebidas o juguetes) han desarrollado sus propios códigos de conducta que contienen normas más específicas sobre su ámbito; habitualmente la aplicación de estos códigos sectoriales se encomienda al organismo de autorregulación nacional. No está de más precisar que las reglas contenidas en estos códigos son normas éticas que carecen de valor legal y que únicamente resultan exigibles a aquellos que voluntariamente las asumen. No obstante, pese a la falta de carácter vinculante de estas normas para los no adheridos al sistema, estas normas están dotadas de indudable fuerza moral en la medida en que contienen la calificación y valoración ética que la propia industria otorga a los diferentes supuestos de la actividad publicitaria [vid. Gómez Castallo, J. D. (1998): «El autocontrol publicitario en España», Comunicaciones IDEI]. En otro orden de cosas, debe precisarse que si bien las normas recogidas en los códigos de conducta publicitaria son normas de orden deontológico y no legal, la primera exigencia para que una concreta actividad publicitaria sea considerada ética es que cumpla con la legalidad vigente; por ello el primer mandato contenido en estos códigos es el principio de legalidad u obligación de respetar la legalidad vigente.
En tercer lugar, el establecimiento de un sistema de autorregulación eficaz conlleva la creación de un órgano de control responsable de la interpretación práctica y aplicación del código. A través de él la industria publicitaria ofrece a la sociedad un mecanismo extrajudicial preferente para atender y resolver las reclamaciones que sobre anuncios concretos puedan presentar consumidores, competidores e incluso la Administración. Debe tratarse de un órgano cuyo esquema y funcionamiento responda a los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, accesibilidad, celeridad y eficacia.
Finalmente, se señala como requisito para garantizar la eficacia del sistema el...
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