Publicidad mercantil registral del procedimiento arbitral
| Autor | Luis Fernández del Pozo |
| Cargo | Registrador Mercantil de Barcelona |
| Páginas | 2033-2054 |
El pasado 10 de diciembre fui invitado por el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) a participar en el IV Seminario organizado por la Asociación Catalana de Arbitraje bajo el prometedor título de -El arbitraje en las sociedades mercantiles-. Mi participación se centró, como es obvio, en los aspectos regístrales del procedimiento arbitral; en definitiva, de la publicidad mercantil registral. Sobre el particular, a falta de doctrina mercantil o registral, me he atrevido a esbozar por escrito algunas líneas generales de discusión con el ánimo de que puedan suscitar algún debate. Entiéndase que son sólo ideas seminales necesitadas de profundización y de más serio análisis doctrinal. Centradas en el Registro Mercantil, es obvio que pueden algunas conclusiones extrapolarse al Registro de la Propiedad. La discusión sobre publicidad mercantil registral del procedimiento arbitral es tanto más necesaria cuanto que la futura reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada todavía en trabajos preparatorios nos anuncia la inscripción de laudos dictados como consecuencia de sumisión a arbitraje de las impugnaciones de acuerdos de órganos colegiados.Page 2033
La sumisión a arbitraje, de Derecho o de equidad, de las controversias que puedan suscitarse en la esfera corporativa ha sido, tradicionalmente, un fenómeno frecuente y no necesariamente exclusivo de las sociedades cerradas o familiares 1. Desaparecido el serio inconveniente de la necesidad de otorgar el contrato de compromiso arbitral -bastaba la oposición del obligado para que fuera necesaria la formalización judicial- por la eliminación de la distinción entre contrato preliminar y compromiso arbitral 2, los contrayentes de cualquier tipo societario pueden escapar de la jurisdicción y de la crisis de la Administración de Justicia mediante el recurso a la heterocom-posición arbitral del mayor número posible de controversias futuras.
Se impone, y es muy recomendable, la redacción de cláusulas generosas cuyos modelos suelen las instituciones que administran el arbitraje facilitar. Así, en materia de sociedades el TAB dispone de una barroca cláusula arbitral 3. Pero toda cláusula contractual necesita de interpretación para determinar el supuesto de hecho contemplado en la previsión negocial. Aunque debe desecharse por trasnochada la opinión que defendía una interpretación estricta del convenio arbitral, es obvio que por amplia que sea la redacción no puede aquél amparar materias excluidas, bien voluntariamente (cuando las partes restringen el juego de la cláusula a ciertas controversias corporativas) o bien legalmente de arbitraje.
Para determinar el ámbito objetivo del arbitraje podríamos recorrer todo el Derecho societario, pero ese casuismo es agotador. Por razones de clarificación/generalización dogmáticas, podríamos señalar dos causas de ini-doneidad objetiva:Page 2034
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La falta de presupuesto. Inexistencia de controversia.
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Por recaer la controversia sobre materia no susceptible de disposición conforme a Derecho (arts. 1 y 2 LA). En particular las acciones de impugnación de los acuerdos de órganos sociales.
Decía la antigua LA de 1953 (art. 2.2) que -no se considerará arbitraje la intervención del tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente-.
Son varios los casos en que esa situación puede presentarse en la vida de las sociedades, pero por razones de simplificación podemos reducirlos a los siguientes:
Tercero actúa de perito dirimente otorgando o negando razón a criterios o voluntades contrapuestas permitiendo adoptar acuerdos de órganos sociales. Aquí las partes atribuyen a tercero, habida consideración de su cuali-ficación técnica, -la función de realizar una cierta actividad sometiéndose al resultado de la misma, el cual debe valer como expresión de su propia voluntad-. Su actuación se limita a la dación de un voto de calidad; sin embargo, su trascendencia es grande, pues eventualmente puede mediar entre grupos opuestos y evitar la paralización de los órganos sociales causa de disolución (ex art. 260.3 LSA). Es el supuesto contemplado en la RDGRN de 27 de abril de 1989 (se trataba de un arbitro para resolver los empates en el Consejo). La resolución fue negativa: los árbitros no resolverán conflictos o contiendas que todavía no existen en caso de empate, sino que contribuyen a formar la voluntad social cuyo contenido conformarían. La RDGRN llega a ir más lejos: -Pretender aplicar esta institución en bloque vulnera los principios básicos del orden público por cuanto no corresponde a la autonomía privada definir el papel de jueces y tribunales-.
Tercero -arbilrador- Aquel cuya función es integrar uno de los elementos esenciales de una relación jurídica incompleta. Caso del arbitrio del artículo 1.447 del Código Civil en que se deja la fijación del precio a tercera persona. Caso también del tercero, -experto independiente- o -auditor-, que fija el valor real de acciones y participaciones en supuestos de sindicación, exclusión y separación de socios, amortización de valores, etc.
¿Puede utilizarse el procedimiento arbitral para seleccionar un experto o auditor que elabore un dictamen emitido en forma de laudo y con el valor de éste (cosa juzgada)? En este punto hay que señalar lo siguiente:
- Cuando la Ley atribuye a una autoridad, como es el Registrador mercantil, la designación de experto o auditor, su intervención no esPage 2035 fungible, como no es fungible, en general, la intervención judicial o parajudicial en jurisdicción voluntaria 4. Esto excluye la posibilidad de someter a arbitraje la valoración de aportaciones no dine-rarias, de acciones en sindicaciones monis causa o en procedimientos de apremio, de participaciones y acciones en la liquidación del usufructo, etc.
- Fuera de estos casos, sigue siendo aplicable la doctrina de la inexistencia de controversia sentada por la RDGRN de 27 de abril de 1989: la función del arbitrador no es la propia de un árbitro, como tiene declarado la doctrina (Díez Picazo especialmente) 5 y la jurisprudencia del TS (de interés en materia de valoración de acciones son las SS de 28 noviembre 1984 y 10 marzo 1986).
- Aunque no fuera así, una práctica registral relativamente consolidada proporciona un mecanismo alternativo satisfactorio. En estatutos puede pactarse la designación por el Registrador mercantil del domicilio, del auditor que valore acciones o participaciones, por ejemplo, en cláusulas de indicación por transmisiones ínter vivos (aunque no esté expresamente contemplado en la Ley).
Así, puede resultar muy inconveniente que las participaciones sean valoradas por los dos peritos designados por las partes y un tercero por el Juez (art. 20 LSRL); la solución, en caso de controversia, puede ser la atribución del Registrador de la facultad de designar el tercero.
Sin embargo todo lo expuesto, merece señalarse lo siguiente:
- Empieza a apuntar, en Derecho comparado e incluso entre la doctrina española 6, una línea favorable a la extensión del arbitraje a la solución de situaciones no estrictamente litigiosas, pero sí conflictivas o controvertidas en sentido amplio. Al fin y al cabo las partes son las primeras interesadas en definir cuáles son sus presentes o futuras diferencias.
- No se comprenden bien las razones que impiden la integración de las relaciones incompletas por el mecanismo del arbitraje si las partesPage 2036 están conformes en ello; sobre todo si tenemos en cuenta que los órganos judiciales en algunos supuestos actúan como verdaderos -arbitradores- o peritos dirimentes: el caso del Juez que suple la falta de la mayoría legal para la constitución del sindicato de obligacionistas del artículo 9 de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre; el Juez que resuelve en equidad en la Ley de Propiedad Horizontal a falta de mayoría para adoptar ciertos acuerdos (art. 16 LPH); etc. - Que en todo caso puede utilizarse el arbitraje como mecanismo para resolver la controversia (¡aquí sí!) derivada de la falta de conformidad de cualquiera de las partes a la valoración dada por el experto/ auditor.
La valoración dada por el experto/auditor en ningún caso es irrecurrible. Pueden, como es lógico, las partes alzarse judicialmente contra la peritación o valoración dada por el perito. Incluso someter a arbitraje, de común acuerdo, la resolución de la controversia que nace de la impugnación del peritaje.
Constituye hoy la principal preocupación de la doctrina y del mundo de los negocios en materia de arbitraje de sociedades. Por razones de brevedad estudiaremos el tema exclusivamente referido a los acuerdos provenientes de la Junta general de sociedades anónimas o limitadas (esto último por aplicabilidad del régimen general de las primeras, ex art. 15 in fine LSRL), sin perjuicio de apuntar aquí la posibilidad de extender las conclusiones a otros supuestos distintos. Estudiaremos:
B.l)Estado de la doctrina y jurisprudencia. B.2)Razones para un cambio de doctrina.
1)Estado de la doctrina y jurisprudencia
Existe, hasta la nueva situación jurídica creada por la legislación de reforma de...
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