La publicidad indirecta

AutorCarlos Lema Devesa
Cargo del AutorCatedrático de la Universidad Complutense de Madrid
  1. INTRODUCCIÓN

    En los últimos tiempos, se asiste a una intensa actividad legislativa sobre la publicidad de determinados productos. Concretamente, la creciente preocupación por las consecuencias de un consumo irresponsable de tabaco y alcohol, unido al convencimiento de que la publicidad de estos productos contribuye al incremento de su consumo, han provocado una incesante proliferación normativa encaminada a restringir, cuando no a prohibir tajantemente, la publicidad de los mencionados productos.

    La actividad legislativa reseñada se desarrolla en los tres niveles que actualmente conoce nuestro Ordenamiento jurídico. En otras palabras, se desenvuelve en el Derecho Comunitario Europeo, en el Derecho interno español y en el Ordenamiento de las distintas Comunidades Autónomas.

    En el ámbito del Derecho Comunitario Europeo, las primeras normas sobre publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas se plasman en la Directiva del Consejo de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En efecto, esta Directiva prohibe cualquier forma de publicidad por televisión de cigarrillos y demás productos de tabaco y, con respecto a la publicidad de bebidas alcohólicas, establece serias restricciones. La mencionada Directiva fue modificada -en fechas relativamente recientes- por la ulterior Directiva de 30 de junio de 1997, que amplía la prohibición de la publicidad de tabaco en televisión a la modalidad denominada «televenta», así como la prohibición de que las marcas de tabaco puedan patrocinar programas televisivos.

    En fechas más modernas, se ha aprobado la Directiva de 6 de Julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco. En la misma, se considera como publicidad de tal producto, «la publicidad que, sin mencionar directamente un producto del tabaco, intente eludir la prohibición de la publicidad utilizando nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos de productos del tabaco». Esto es: la publicidad indirecta del tabaco.

    Si del ámbito del Derecho Comunitario descendemos al Ordenamiento interno español, podemos comprobar que existen normas estatales que prohiben o restringen ciertas modalidades de publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas. Concretamente, el artículo 8.5 de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 prohibe la publicidad en televisión de bebidas con graduación alcohólica superior a 20° centesimales y, al mismo tiempo, prohibe tajantemente la publicidad del tabaco.

    Por último, si descendemos un nivel más y nos trasladamos al ámbito de la legislación autonómica, podemos comprobar cómo las distintas Comunidades Autónomas han establecido severas restricciones a la publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas. Desde la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña de 25 de julio de 1985 (modificada el 10 de mayo de 1991), de prevención y asistencia en materia de sustancias que pueden generar dependencia, pasando por el Decreto de la Comunidad Autónoma de Galicia de 12 de Mayo de 1993, que establece normas de protección de la salud de la población en la promoción, venta y consumo de productos del tabaco, hasta la más reciente Ley de 25 de junio de 1998 de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre prevención, asistencia e inserción en materia de drogodependencias, existen multitud de normas autonómicas que vienen prohibiendo la tan citada publicidad del tabaco y bebidas alcohólicas.

    Si de toda esta avalancha legislativa quisiéramos extraer alguna conclusión, ésta debería ser que existe un fuerte y marcado espíritu restrictivo en materia de publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas. Esta circunstancia ha provocado que -en múltiples ocasiones- los anunciantes traten de evitar las prohibiciones legales haciendo publicidad indirecta del tabaco y de las bebidas alcohólicas. Dicho con otras palabras, en los últimos tiempos ha aparecido una nueva modalidad publicitaria que, tanto la doctrina como incluso la propia legislación, vienen designando con el calificativo de publicidad indirecta.

  2. DELIMITACIÓN DE LA PUBLICIDAD INDIRECTA: FIGURAS AFINES

    Como paso previo y necesario para trazar los perfiles de la publicidad indirecta, es menester deslindar esta modalidad publicitaria frente a las figuras afines. Figuras afines que si bien presentan puntos de contacto con aquélla no pueden confundirse con la publicidad indirecta. Y la necesidad de delimitar la publicidad indirecta frente a estas figuras semejantes, viene impuesta por una poderosa razón: el diverso régimen jurídico; o, por mejor decir, las diversas normas publicitarias que son susceptibles de aplicarse a una u otras modalidades publicitarias.

    1. La publicidad encubierta

      Ante todo, conviene delimitar la publicidad indirecta de la publicidad encubierta, ya que -con frecuencia- se confunden. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 1997, califica -indebidamente- un supuesto de publicidad indirecta como publicidad encubierta, al señalar que: «El artículo 8.5 de la Ley lo que prohibe es la publicidad televisiva de bebidas alcohólicas, con la graduación que establece, y hay que entenderlo que se refiere tanto a la publicidad directa, como aquella disimulada o encubierta que, con fraude de ley, persigue dicho resultado publicitario y, por tanto, resulta efectiva en cuanto hace llegar el producto prohibido a los consumidores...».

      La publicidad encubierta o disfrazada surge cuando el público no es consciente de que una determinada manifestación constituye una actividad publicitaria. Dicho con otras palabras, se puede calificar como publicidad encubierta aquel anuncio que no es reconocido como tal por el público de los consumidores, sino que se enmascara bajo el ropaje de una noticia, de una entrevista, de un programa de entretenimiento, etc.

      Como señala el Prof. Fernández Novoa, por contraste con el anuncio en sentido propio que aparece inequívocamente ante el consumidor como una manifestación publicitaria, en la que la empresa ensalza sus productos y trata de influir sobre aquél para que los adquiera, la publicidad encubierta se presenta a los ojos de los consumidores, como una información objetiva, que oculta la opinión subjetiva de un empresario que alaba sus mercancías. Así como la publicidad auténtica es una comunicación en la que el empresario expone abiertamente -en términos laudatorios- las características de sus productos o servicios, la publicidad encubierta es, por el contrario, el precipitado de dos componentes: uno, informativo y aparentemente neutral y, otro, publicitario, con finalidad indudablemente persuasiva. Este último se disfraza bajo la apariencia de una entrevista, de un concurso, etc., según el medio en que se difunda.

      Pues bien, en el vigente Ordenamiento español, la publicidad encubierta aparece prohibida por el artículo 4 de la Ley General de Publicidad de 1988, que expresamente dispone:

      Es engañosa la publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios.

      La lectura de esta norma permite deducir -a simple vista- que dentro de la publicidad engañosa se incluye la denominada «publicidad encubierta». En efecto, al hablar de la «presentación de la publicidad que sea susceptible de inducir a error a los destinatarios» se subsume la publicidad encubierta o disfrazada dentro del concepto general de la publicidad engañosa. De tal suerte que, a través del modo en que se presenta el anuncio, se puede inducir a error a los destinatarios.

      De manera más concreta, la Ley de 7 de junio de 1999, que modifica la anterior Ley de 12 de julio de 1994, sobre la incorporación al Ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CE, sobre la coordinación de disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, prohibe expresamente la publicidad encubierta, que define en su artículo 3 del siguiente modo:

      Aquella forma de publicidad que suponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga por parte del operador de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza.

      Llegados a este punto, hay que señalar que, por contraste con la publicidad indirecta, la publicidad encubierta induce a engaño al público, ya que cree -erróneamente- que está en presencia de una información, de un programa, o de un espacio que no es publicitario, cuando lo cierto es que está en presencia de un auténtico anuncio.

    2. Publicidad subliminal

      Otra figura que roza la publicidad indirecta es la publicidad subliminal. Esta última aparece definida, con detalle, en la Ley General de Publicidad. De manera concreta, el artículo 7 de esta Ley señala que es publicidad subliminal:

      La que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, puede actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

      La publicidad subliminal utiliza los más diversos recursos psicológicos con el fin de lograr la contratación de un determinado producto o servicio. Además, hay que tener presente -como indica Arean Lalin- que el progreso alcanzado en las técnicas de comunicación y en el conocimiento de la mente humana permite difundir mensajes a través de cauces que no respetan la dignidad de la persona. En efecto -agrega el citado autor- «la esencial condición del hombre como ser libre y racional exige que no se determine su conducta mediante procedimientos que escapan al control de su razón». Entre estos...

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