STS 734/1997, 26 de Julio de 1997
| Ponente | D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL |
| Número de Recurso | 2709/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 734/1997 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados nominados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección cuarta-, en fecha 2 de julio de 1993, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre cesación de publicidad ilícita (a través de Televisión de bebidas alcohólicas durante la retransmisión de partidos de fútbol), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Bilbao número dos, cuyo recurso fué interpuesto por la entidad DESTILERIAS VIANA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Santías y Viada, en el que es parte recurrida la asociación UNIÓN DE CONSUMIDORES DE EUSKADI-UCE, cuya representación ostentó la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo.ANTECEDENTES DE HECHO
El Juzgado de Primera Instancia dos de Bilbao tramitó el juicio declarativo de menor cuantía número 911/1991, que promovió la demanda que planteó la Unión de Consumidores de Euskadi-Uce, en la que, trás exponer hechos y fundamentaciones de derecho, suplicó al Juzgado: "Dicte en su día resolución judicial mediante la que: A.- Se declare que: 1º.- La actividad publicitaria efectuada por los anunciantes "Bodegas Navarra, S.A." y "Destilerías Viana, S.A." a través de "Televisión Vasca, S.A." -Euskal Telebista", durante la retransmisión de los partidos de fútbol correspondientes a la precedente temporada 1.990-1.991 es ilícita. 2º.- La actividad publicitaria emitida por los citados anunciantes durante la presente temporada futbolística a través del referido Ente Público es ilícita. B.- Se ordene que: 1º.- Las Mercantiles anunciantes, "Bodegas Navarra S.A." y "Destilerías Viana, S.A." deben de cesar en la actual actividad publicitaria ilícita de sus marcas comerciales a través de la "Televisión Vasca, S.A." -Euskal Telebista" debiendo de abstenerse, en el futuro, de promocionar sus bebidas alcohólicas por el citado medio de radiodifusión televisiva. C.- Se declare que la "Unión de Consumidores de Euskadi (UCE) -Euskal Herriko Kontsumitzaileel Batasuna (EHKB) es pobre legal, concediéndole, en consecuencia, el beneficio de justicia gratuita, y con él, el derecho a litigar gratuitamente en este pleito, con todos los demás pronunciamientos inherentes a tal reconocimiento".
La entidad demandada, Hijos de Pablo Esparza-Bodegas Navarras S.A., se personó en el pleito y contestó a la demanda interpuesta para oponerse a la misma con las razones de hecho y derecho que aportó y vino a suplicar: "Se dicte sentencia en la que se desestime la demanda formulada por la Asociación de Consumidores de Euskadi contra mi representada, con imposición de costas a la actora".
A su vez también efectuó personamiento procesal y contestación opositora a la demanda, en base a los argumentos que esgrimió, la entidad codemandada, Destilerías Viana S.A., que terminó suplicando: "Dicte sentencia por la que estimando en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada, se desestime la demanda y en todo caso, entrando en el fondo del asunto, se dicte igualmente sentencia por la que se absuelva de la demanda a mi representada, en todos sus pedimentos, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento, en cualquier caso a la demandante".
Unidas las pruebas practicadas que fueron declaradas admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Bilbao, dictó sentencia el 18 de septiembre de 1992, cuyo Fallo literalmente dice: "Que estimando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto debatido debo absolver y absuelvo a Bodegas Navarra S.A. representada por la Procuradora Sra. Lujan Velasco y a Destilerías Viana S.A., representada por la Procuradora Mª Belén Palacios de las peticiones contra los mismos deducidas en la demanda formulada por el Procurador Sr. Bartau Morales, en nombre de la Unión de Consumidores de Euskadi, imponiendo las costas a la parte actora. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día".
La referida sentencia fué recurrida por la Asociación demandante, que planteó apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, cuya Sección cuarta tramitó el rollo número 368/92, pronunciando sentencia con fecha 2 de julio de 1993, cuya parte dispositiva declara, Fallamos: "Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Unión de Consumidores de Euskadi contra sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de los de Bilbao en autos de menor cuantía nº 911/1991, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; con estimación de la demanda interpuesta por la Unión de Consumidores de Euskadi contra Sentencia Bodegas Navarra, S.A. y Destilerías Viana , S.A. acordamos: 1º) declarar que la actividad publicitaria desenvuelta por los demandados a través de Televisión Vasca-Euskal Telebista, durante la retransmisión de los partidos de fútbol correspondientes a la temporada 1990/1991 ha sido ilícita; 2º) condenar a los demandados a que en lo sucesivo se abstengan de publicitar sus productos de contenido alcohólico a través de la Televisión. Imponiendo a los demandados las costas de la primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en las de esta alzada".
El Procurador de los Tribunales, don Luis Santias y Viada, en nombre y representación de Destilerías Viana S.A., formalizó recurso de casación ante esta Sala, contra la sentencia del grado de apelación, que integró con los siguientes motivos:
UNO: Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario, al amparo del número 3º del artículo 1692 de la LEC.
DOS: Con la misma residencia procesal que el anterior, infracción de los artículos 359 y 372 de la Ley Procesal Civil y 11-3º y 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
TRES: Por la vía del número 4º del precepto procesal 1692, infracción del artículo 8-5, de la Ley de Publicidad, en relación al 6-3º y 4º del Código Civil.
La parte recurrida presentó escrito de impugnación de la casación planteada.
La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el pasado día diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL
Se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el motivo primero, al amparo del artículo 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al hacerse constar que debieron de haber sido traídas al pleito la Agencia de Publicidad Aurman S.A. y Televisión Vasca S.A. (Euskal Telebista), ya que la primera fué la entidad con la que recurrente y anunciante, Destilerías Viana S.A., celebró contrato publicitario respecto a sus productos (artículo 15 de la Ley de 11 de noviembre de 1988) y la segunda , actuando como medio, efectuó la difusión al público de la publicidad concertada, lo que tuvo lugar en los años 1990 a 1991 con ocasión de las retransmisiones de partidos de fútbol.
Se ejercita en el pleito acción de cesación de publicidad, que autoriza el artículo 25 de la Ley referida 34/1988. Este precepto dispone los sujetos activos y pasivos que han de constituir la relación jurídico-procesal y con referencia a los segundos (partes demandadas) únicamente a quienes ostenten condición de anunciantes, lo que se reitera en los artículos 26-2º, 27-1º, 29-b) y 33, con independencia de las reclamaciones y derechos que puedan asistirle al anunciante contra la agencia y medio difusor.
El discurso casacional conduce a que no procede operar la excepción aducida, toda vez que el anunciante es el impulsor del mensaje a los telespectadores de la publicidad de sus mercaderías y productos con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (incremento de ventas) y es al anunciante a quien deben de efectuarse los requerimientos que la Ley prevé (arts. 25-2, 26-2 y 3), y si estos no son atendidos o se silencian es cuando se aperta la vía judicial contra el mismo, que de esta manera adquiere la condición de parte procesal demandada.
En todo caso el acto de cesación de la actividad publicitaria depende del anunciante, al que le asiste el derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad (Art. 12) con la categoría de acto necesario inicial, que hace innecesario la vocación al proceso de los demás intervinientes en dicha actividad, conforme las previsiones legales no suficientemente detalladas, como así sucede en la Ley de 10 de Enero de 1991, de Competencia Desleal (arts. 19 y 20 y doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario), que excluye en este caso el riesgo de fallos contradictorios.
Se acusa a la sentencia recurrida de estar viciada de incongruencia (motivo segundo), aportándose infracción de los artículos 359 y 370 de la Ley Procesal Civil, en relación al 11-3º y 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En primer lugar se argumenta que la condena impuesta a los demandados de abstenerse en lo sucesivo de publicitar sus productos de contenido alcohólico y a través de la Televisión representa incongruencia, dado que se omitió la referencia de que debía de ser respecto a aquellos licores con una graduación superior a los veinte grados.
La alegación es inconsistente, pues aparte de ajustarse el fallo a la literalidad del suplico de la demanda, no representa, como entiende mal la recurrente, la prohibición de anunciar todos sus productos alcohólicos, pues les asiste tal derecho, siempre que se ajuste a la normativa y requisitos que fija el artículo 8 de la Ley General de Publicidad, -norma imperativa-, con lo que se trata de una declaración innecesaria que no justifica ni genera la incongruencia denunciada y sí podría haber sido objeto de aclaración de sentencia.
A su vez también se efectúa impugnación casacional sobre la condena de realizar publicidad a través de la Televisión. El pronunciamiento decisorio ha de ser debidamente entendido, pues lo que quiere significar y en este sentido ha de interpretarse su proyección condenatoria y ejecución, es que la actividad publicitaria que se prohibe lo es respecto a las bebidas de graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la Televisión, cual es el contenido del artículo 8-5º referido, con lo que no se impide el anuncio de otros productos de la recurrente que no resulten infractores del precepto. Si bien se hace referencia en forma genérica a Televisión, el citado artículo resulta general y el ente televisivo de la Comunidad del País Vasco se entiende comprendido en la expresión global de Televisión. A su vez la sentencia resulta bien explícita en cuanto al destinatario de la condena no es otro que la Televisión Vasca-Euskal Telebista.
También se acusa incongruencia en base a que la sentencia en recurso integró el pedimento relativo en el cese de la "actual actividad publicitaria ilícita", por haberse reiterado en el acto de la comparecencia intermedia y haber finalizado la temporada futbolística.
Sucede que el pretendido pronunciamiento condenatorio no se comprende expresamente en el fallo decisorio, con lo que se trata de un alegato innecesario y carente de todo contenido impugnatorio casacional. Cuestión distinta es que fué declarada ilícita la campaña llevada a cabo en dicho periodo temporal de 1990-1991.
El motivo se desestima.
El último motivo contiene denuncia de haberse infringido el artículo 8-5º de la Ley General de Publicidad en relación al 6-3º y 4º del Código Civil. A tales efectos sostiene la recurrente que la publicidad televisiva, tachada de ilícita, lo fué solo de marcas y no de bebidas alcohólicas, concretamente del producto Pacharán La Navarra.
La sentencia en recurso declara probado que en la repetición de las mejores jugadas de los partidos televisados aparecía sobreimpresa en la pantalla dos leyendas referentes a La Navarra como patrocinadora de dichos resúmenes deportivos, tratandose de marca que en el País Vasco se identifica con la bebida alcohólica Pacharán, sin hacerse distinción precisa y explícita respecto a otros productos de la recurrente, que tienen denominaciones comerciales identificadoras propias y diferenciadas, los que sí permitirían su publicidad, pero que se silencian, para concentrarse en la marca Navarra, asociada de forma notoria al referido licor Pacharán en los mercados del País Vasco..
El artículo 8-5º de la Ley lo que prohibe es la publicidad televisiva de bebidas alcohólicas, con la graduación que establece, y hay que entenderlo que se refiere tanto a la publicidad directa, como aquella disimulada o encubierta que, con fraude a la Ley, persigue dicho resultado publicitario y por tanto resulta efectiva, en cuanto hace llegar el producto prohibido a los consumidores, subsumiéndose así la conducta de la recurrente en el concepto de publicidad ilícita que define el artículo 3 de la Ley.
Cuando sucede, como en este caso, que la marca o el nombre comercial se identifica en forma socialmente manifiesta y palmaria y en el común sentir de los consumidores se asocia automáticamente al producto, la actividad publicitaria de este como prohibida, por vía televisiva, ha de calificarse como ilícita, por vulnerar una norma prohibitiva legal, aunque se adopten artificios o artilugios disimuladores del mensaje que se quiere en realidad trasmitir al público que presencia el programa de televisión que se utiliza como medio de comunicación comercial-social, pues ante la confusión de productos el que se mantiene y predomina entre los consumidores es aquel que tiene más renombre y repercusión en el mercado y por el que se identifica la marca, produciéndose en este caso una inevitable y casi impuesta asociación entre la marca La Navarra y el licor Pacharán de su misma denominación.
El motivo se desestima.
La desestimación del recurso impone las costas del mismo a la sociedad de referencia que lo planteó, conforme al mandato del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, que formalizó la entidad Destilerías Viana S.A. contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección cuarta-, en fecha dos de julio de 1.993, en el proceso al que este recurso se refiere. Se imponen a dichos recurrentes las costas de la casación; Y líbrese la correspondiente certificación a expresada Audiencia, con devolución de autos y rollo remitidos en su día, debiendo de acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la cuesta.-Alfonso Villagómez Rodil.-Pedro González Poveda.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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