La publicidad comparativa

AutorJosé Massaguer Fuentes
Cargo del AutorCatedrático de Derecho mercantil (Universidad Pompeu Fabra) y Profesor del Instituto de Empresa
Páginas187-226

Page 187

1. Introducción

La publicidad comparativa no mereció una atención específica en la legislación española histórica contra la competencia desleal y, en particular, no mereció una consideración expresa entre los supuestos de publicidad desleal tipificados en el Estatuto de la Publicidad. Ello no obstante, el Jurado Central de Publicidad tuvo oportunidad de resolver disputas sobre publicidad comparativa en distintas ocasiones, y si en sus primeras resoluciones afirmó la ilicitud de esta modalidad de publicidad, sea por entender que constituía un supuesto de publicidad deni-gratoria per se (RRJCP, 4 de octubre de 1968 «Colón/Skipp»; 21 de mayo de 1973 «Senfer Publicidad»; 4 de abril de 1974 «Talleres Aran-da»; 12 de noviembre de 1974 «Noxon»), sea por entender que era contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles (RJCP, 24 de enero de 1972 «Philip Morris»), finalmente acabó por esbozar un enjuiciamiento favorable a esta modalidad publicitaria (RJCP, 4 de noviembre de 1976 «Dash/Ariel») [en general sobre esta práctica administrativa, C. FERNÁNDEZ-NÓVOA, «La publicidad comparativa», 4,Page 188ADI, 1977, págs. 25 y sigs., pero manejo la reproducción de este trabajo en Estudios de Derecho de la Publicidad, Homenaxe da Facultade de Dereito ó Autor Dr. Carlos Fernández-Nóvoa, Catedrático de Dereito Mercantil, nos XXV anos de cátedra, Universidad de Santiago de Com-postela, Santiago de Compostela, 1989, págs. 205 y sigs., passim, especialmente págs. 225 al final].

La primera regulación directa de la publicidad comparativa se produjo con su encuadramiento entre los supuestos de publicidad desleal tipificados en el artículo 6 de la Ley General de Publicidad, que en su redacción inicial de 1987 dedicó su letra c) a esta modalidad publicitaria. A ello se sumó, más adelante, la inclusión de los actos de comparación entre los actos de competencia desleal a los que se destinó una norma específica, contenida en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal. A pesar de las diferencias entre sus respectivas redacciones, las disposiciones que una y otra ley dedicaron a la publicidad comparativa y a los actos de comparación establecieron un tratamiento sustantivo esencialmente coincidente: se reconoció la posibilidad de realizar publicidad comparativa, pero su licitud concurrencial se sometió al cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones específicas, que con razón, podían considerarse equivalentes desde un punto de vista material. Las diferencias textuales a las que me he referido se dejaban sentir en el enunciado de esos requisitos de licitud específicos y en la expresa imposición, en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, de la exigencia de que la publicidad comparativa, además, no fuera engañosa o denigratoria. Estas diferencias, sin embargo, no condujeron en la práctica a un tratamiento diverso de la publicidad comparativa. En particular, la omisión de un expreso reconocimiento de la licitud de la publicidad comparativa en el artículo 6.c) de la Ley General de Publicidad, en contraste con el arranque del artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, y la aparente mayor amplitud de los términos escogidos para definir las condiciones previas de validez previstas en el artículo 6.c) de la Ley General de Publicidad, en contraste con los empleados en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, no desembocaron en un mayor rigor en los casos resueltos mediante la aplicación de la Ley General de Publicidad.

Tras la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal se produjo la aprobación y entrada en vigor de la Directiva 97/55/CÉ del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (a la que en adelante me referiré como «Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa» o, sencillamente, como «Directiva»). Las diferencias en el tratamiento de la publicidad comparativa en las normas de Derecho interno y en la Directiva eran evidentes, tanto en la definición de la publicidad comparativa como modalidad de publicidad,Page 189como en el elenco y formulación de las condiciones a que específicamente se sometía la licitud concurrencial de la publicidad comparativa. Ello no obstante, y aun cuando la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa es, según su artículo 7.2, una norma de máximos, parecía que, rectamente leídas, tanto la Ley General de Publicidad como la Ley de Competencia Desleal satisfacían las exigencias de armonización comunitarias y, en particular, que las diferencias existentes entre sus respectivos tenores eran fácilmente salvables, sea directamente recurriendo a la aplicación de otras normas de la Ley General de Publicidad o de la Ley de Competencia Desleal, sea en los casos más extremos a través de su obligada interpretación conforme al tenor y propósito de la Directiva. Sea como fuere, lo cierto es que la Comisión Europea interpuso una demanda contra el Reino de España por incumplimiento de la obligación de transposición de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, precisamente por no haber adoptado las medidas necesarias para incorporar sus preceptos sobre publicidad comparativa. Y lo cierto es también que, con una más que dudosa razón, ese incumplimiento no fue negado por el Reino de España. No puede sorprender por ello que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acabara declarando que el Reino de España había incumplido efectivamente aquella obligación de transposición (STJCE de 28 de noviembre de 2002, asunto C-392/01 «Comisión de las Comunidades Europeas v. Reino de España»).

La incorporación de los preceptos sobre publicidad comparativa de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa al ordenamiento interno español se ha producido a través del artículo 9 de la Ley 39/2002, de 28 de enero, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios. Y se ha concretado, en particular, en la modificación del tenor del artículo 6.c) y en la adición de un nuevo artículo 6 bis de la Ley General de Publicidad. Ningún cambio se ha introducido, sin embargo, en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, lo que no deja de ofrecer (junto con la modificación de la cláusula general de prohibición de la publicidad desleal) una nueva perspectiva al problema, tantas veces denunciado, de la fallida definición de la relación existente entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. Al respecto, y centrando la atención en esta ocasión sólo en el régimen de la publicidad comparativa, parece difícilmente evitable tomar como punto de partida la posición de la Administración española en el caso promovido por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por incumplimiento de la obligación de transponer al ordenamiento interno la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, que como se ha advertido reconoció que la normativa entonces vigente en materia de publicidad comparativa, entre la que se contaba el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, debía ser modificada paraPage 190atender las exigencias de la Directiva. Y, a partir de ahí, parece obligado concluir que si el resultado de los trabajos legislativos de transposición en marcha que entonces se invocaron para eludir la condena han cristalizado en la sola reforma de la Ley General de Publicidad, únicamente la regulación de la publicidad comparativa ahora establecida en la Ley General de Publicidad habrá de ser conforme con la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa y, por tanto, que lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal en relación con los actos de comparación ha quedado derogado por la nueva ordenación de esta materia introducida por la Ley 39/2002 en cuanto sea de aplicación a la actividad definida legalmente como publicidad. Fuera de este específico ámbito, el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal sigue en vigor y, en particular, lo está para aquellas conductas realizadas en el mercado con finalidad concurrencial que quedan fuera de la definición legal de actividad publicitaria del artículo 2 de la Ley General de Publicidad, como podrían ser los actos de comparación efectuados y difundidos ad ex. por las asociaciones de consumidores a través de sus publicaciones en aquellos casos en los que, por exceder de lo que es propio de la actividad institucionalmente típica de esta clase de entidades, entren en el ámbito objetivo definido en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal.

2. La política legislativa de la regulación de la publicidad comparativa como supuesto de publicidad desleal

Es de sobra conocida la larga discusión habida en torno a la conveniencia o no de admitir la publicidad comparativa...

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