Publicidad comercial
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"La televisión es maravillosa. No sólo nos produce dolor de cabeza sino que además, en su publicidad, encontramos las pastillas que nos aliviarán".
Bette Davis.
La publicidad comercial facilita información, la que contiene el mensaje publicitario, que se presenta de modo persuasivo, con la finalidad de que los receptores de dicha comunicación queden debidamente informados de los que les ofrece el anunciante. La importancia de la promoción de los productos o servicios en el mercado se orienta en este tema a los conceptos legales más relevantes que con proyección práctica tienden a resolver los obstáculos que en el ejercicio de la actividad publicitaria puedan surgir. La publicidad demanda respuestas jurídicas, seguridad jurídica; lo que hace que el Derecho no pueda ser indiferente a este ámbito de ejercicio del derecho de información.
La publicidad es una especie dentro de la comunicación colectiva, de los derechos de comunicación, relacionando a un emisor, que informa de un producto o servicio apto para el consumo, utilizando un mensaje publicitario, que pretende sea el más eficaz posible, para llegar al destinatario, el receptor, que queda informado. Ahora bien, esa eficacia inevitablemente afecta a la posición de terceros que operan en el mercado, la competencia; por lo que, el mundo jurídico que rodea a la publicidad es intenso. Hay que buscar el equilibrio entre el medio de la difusión publicitaria y el cumplimiento de la legalidad vigente, donde el respeto a los principios constitucionales y legales produce grandes beneficios, y lo que se produce al margen es publicidad ilícita.
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El art. 20.1.a) CE se refiere a la libertad de expresión, y el art. 20.1 .d) CE a la libertad de información veraz; por lo que, la publicidad ha de conjugar ambos derechos en cualquier mensaje que difunda, lo que hace que la publicidad pertenezca al ámbito del Derecho de la Información245 de una manera clara.
La publicidad no es una actividad nueva o reciente, podría asegurarse que desde que el hombre se organiza socialmente experimenta la necesidad de comunicarse con sus semejantes.
En Babilonia se encontró una tablilla de arcilla con inscripciones para un comerciante de ungüentos, un escribano y un zapatero que data del 3000 a. C. Ya desde la civilización egipcia, Tebas conoció épocas de gran esplendor económico y religioso; a esta ciudad tan próspera se le atribuye uno de los primeros textos publicitarios. La frase encontrada en un papiro egipcio ha sido considerada como el primer reclamo publicitario del que se tiene memoria, en el que se consigna el siguiente texto:
"Anuncio:
Habiendo huido el esclavo Shem de su patrono Hapu, el tejedor, éste invita a todos los buenos ciudadanos de Tebas a encontrarle. Es un hitita de cinco pies de alto, de robusta complexión y ojos castaños. Se ofrece media pieza de oro a quien de información acerca de su paradero; a quien lo devuelva a la tienda de Hapu, el tejedor, donde se tejen las mas bellas telas al gusto de cada uno; se le entregará una pieza entera de oro ".
En esa frase: "donde se tejen las mas bellas telas al gusto de cada uno", se hay vislumbrado publicidad, donde se une el mensaje publicitario y la promesa de recompensa.
En la Edad Media la publicidad tenía carácter oral, y se realizaba a través de los pregones que anunciaban a voces la venta de esclavos, ganado o mercaderías. Pregones que utilizaban las mismas maquinaciones psicológicas que los mensajes actuales: baratura de precios, elogios de calidad del producto, novedad del producto entre su competencia, y todo aderezado de humor o picardía mercantil en los reclamos de viva voz.
Hoy en día esta manifestación oral de la publicidad sigue existiendo para atraer la atención de los transeúntes y curiosos, comerciantes o vendedores que deambulan por pequeños centros rurales, mercadillos o plazas.
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Posteriormente surge el cartel con la aparición de la imprenta en el siglo XV, con nuevos elementos aun no explotados con la publicidad oral, la sugestión, es la publicidad persuasiva, suscitando al potencial adquirente una necesidad psicológica que no surge espontáneamente.
Y por último, junto a las dos manifestaciones publicitarias originarias, la oral y el cartel, surge la exposición o exhibición del producto, que suscitó en su momento gran interés a los habitantes de las villas pues podían examinar físicamente la mercancía. No obstante los avances técnicos han propiciado la aparición de una actividad publicitaria más depurada en prensa, radio, televisión e Internet. Se trata de un proceso de comunicación donde el anunciante emite un mensaje mediante un medio y un modo publicitario y el receptor de esa comunicación es el consumidor al que va dirigido el mensaje publicitario. El proceso informativo publicitario se realiza por verdaderos expertos de la persuasión y el mensaje publicitario se manifiesta como una obra creativa. En raras ocasiones la publicidad será un solo acto de comunicación, ni se realizará por un solo medio.
No hay unanimidad, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional e internacional, sobre la identificación de los mensajes publicitarios y la libertad de opinión e información veraz. La publicidad se encuentra en un punto intermedio entre la comunicación y el mundo económico o comercial. Para el Tribunal de Estrasburgo, la publicidad se ampara en el derecho de expresión y comunicación; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera aplicable el art. 10 del Convenio para la protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (S 24 febrero de 1994); mientras que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional no consideran siempre asimilable la actividad publicitaria a la informativa246.
Los anunciantes utilizan la publicidad como forma de ponerse en contacto con sus potenciales clientes; para ello, emiten un mensaje donde se mezcla información con sugestión, pero debiendo tener en cuenta la normativa aplicable a cualquier tipo de publicidad comercial y la especifica del medio por el cual se transmite.
La normativa reguladora de la acción publicitaria nos remite, en primer lugar, a la Ley General de la Publicidad (LGP), Ley 34/1988, de 11 de noviembre247, cuyo art. 1 LGP establece que "la publicidad se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias". Pero, hay otras normas como:
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— Ley General de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero.
— Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
— Ley de Marcas, Ley 32/1988, de 10 de noviembre.
— Directiva 84/450 de Publicidad Engañosa, modificada por Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997.
— Leyes específicas como el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial; Ley de Costas, Ley 22/1988, de 28 de julio; Ley de Disciplina e Intervención de Entidades Financieras, Ley 26/1988, de 29 de julio; o la Ley de Carreteras, Ley 25/1988, de 29 de julio; prohibiendo la publicidad en cualquier lugar visible desde la carretera (art. 24), que establecía la obligación de retirar a los titulares dichos anuncios en un plazo de un año desde el vigor de dicha ley (DA 2a Ley). Cierta incoherencia con que en tramos urbanos o carreteras autonómicas, si se permita si la razón es la seguridad vial o la protección del paisaje.
Entre las acciones procesales ejercitables por los afectados para reparar los efectos lesivos de la publicidad ilícita se encuentran la de cesación, la de rectificación y la indemnizatoria, entre otras de naturaleza civil, así como las acciones administrativas y penales previstas en el ordenamiento jurídico248, donde el legitimado activo es el afectado o consumidor, y el legitimado pasivo es el anunciante como persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.
La publicidad es toda comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta de la imagen, bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Los medios de comunicación social transmiten un mensaje publicitario a un grupo heterogéneo y no conocido a cambio de una contraprestación económica, aunque cabe la inserción gratuita, como es el caso de la propaganda electoral.
El consumidor debe estar informado249 adecuadamente. A la comunicación comercial le resultan plenamente exigibles los principios recogidos en la CE y el
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principio de veracidad, autenticidad, de identidad y el de in dubiopro consumma-tore.
— El principio de veracidad implica que la publicidad no debe ser engañosa250.
— El principio de identidad, que la publicidad debe diferenciarse de los mensajes de hecho.
— El principio de autenticidad, la necesidad de indicar que contiene un mensaje publicitario, que la publicidad se identifique como tal. La publicidad ha de manifestarse de un modo diferente y reconocible dentro de la programación. La LGP nada dice...
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