STS, 22 de Diciembre de 2004

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el diez de abril de dos mil uno, en el Recurso número 495 de 1.998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Letrado Don Clemente, en su propio nombre, contra el Código Regulador de la Publicidad de los Abogados aprobado por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid en sesión de 22 de enero de 1.998; y sin condena en costas".

En escrito de nueve de mayo de dos mil uno, la Procuradora Doña Mercedes Ruíz- Gopegui González, en nombre y representación de Don Clemente interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de abril de dos mil uno.

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de mayo de dos mil uno, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de junio de dos mil uno, la Procuradora Doña Mercedes Ruíz- Gopegui González en nombre y representación de Don Clemente procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diez de septiembre de dos mil dos.

En escrito de veintisiete de febrero de dos mil tres, el Procurador Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de diciembre de dos mil cuatro, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García,

Se combate en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Octava, de diez de abril de dos mil uno, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 495/1998, seguido contra el Código Regulador de la Publicidad del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Regulador de la Publicidad de los Abogados del Colegio de Madrid.

Como expone la Sentencia de instancia se trató en el proceso allí resuelto de la impugnación del Código Regulador de la Publicidad del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Regulador de la Publicidad y que se aplica a sus Colegiados, aprobado por la Junta de Gobierno el 22 de enero de 1.998. Las cuestiones a las que hubo de hacer frente el Tribunal se referían a la falta de competencia de la Junta de Gobierno para la aprobación del texto recurrido, la falta de competencia del Colegio para la aprobación de disposiciones que exijan requisitos superiores a los prevenidos en la Ley General de Publicidad y, por último, la falta de competencia del propio órgano colegial para tipificar hechos como constitutivos de falta y para establecer sanciones para las mismas, en particular respecto a los tipos establecidos en el Código de publicidad referido.

Antes de entrar en la concreta consideración del recurso de casación parece oportuno referirnos a acontecimientos posteriores de indudable interés, y que afectan a la cuestión en litigio. Así es de resaltar que el Código recurrido ha de ponerse en relación con el Estatuto General de la Abogacía en el que se inspiraba, Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio. Como señala la defensa del Colegio recurrido el Estatuto entonces vigente en el art. 31.a) prohibía a los abogados el anuncio o difusión de sus servicios, directamente o a través de medios publicitarios, así como... emitir dictámenes gratuitos en revistas profesionales, periódicos o medios de difusión, sin autorización de la Junta de Gobierno". En la oposición al recurso el Colegio afirma que ya en los años noventa del siglo pasado, vigente aún el Estatuto de 1982, los órganos de gobierno de la Abogacía fueron dictando en materia de publicidad normas liberalizadoras que abrieron el camino que luego, en 2001, y con el nuevo Estatuto, Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, se consolidó en el art. 25 del texto citado que autorizó con carácter general la publicidad al disponer que "El abogado podrá realizar publicidad de sus servicios, que sea digna, leal y veraz, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación sobre publicidad, sobre defensa de la competencia y competencia desleal, ajustándose, en cualquier caso, a las normas deontológicas". Para a continuación considerar contraria a las normas deontológicas de la Abogacía la publicidad que suponga: "a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional. b) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto. c) Ofrecer sus servicios, por sí o mediante terceros, a víctimas de accidentes o desgracias, a sus herederos o a sus causahabientes, en el momento en que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse sufriendo dicha reciente desgracia personal o colectiva. d) Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado. e) Hacer referencia directa o indirecta a clientes del propio abogado. f) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión, al reservarse su uso para la publicidad institucional que pueda realizarse en beneficio de la profesión en general. 3. Los abogados que presten sus servicios en forma permanente u ocasional a empresas individuales o colectivas deberán exigir que las mismas se abstengan de efectuar publicidad respecto de tales servicios que no se ajuste a lo establecido en este Estatuto General".

Entre una y otra situación marcada por los Estatutos Generales de la Abogacía aprobados tras la vigencia de la Constitución española de 1978, se fueron produciendo normas colegiales dedicadas a esta cuestión como fueron para el Colegio de Madrid el Código Regulador de la Publicidad personal de los Abogados de 6 de marzo de 1995, o el ahora recurrido, y el posterior de 10 de febrero de 2000, así como las normas dictadas en la materia por la Asamblea de Decanos de 19 de diciembre de 1997.

Centrando ya la cuestión en el recurso de casación que resolvemos, es preciso afirmar la deficiente técnica con que el mismo se plantea; la aplicación en sus propios términos de la Ley de la Jurisdicción permitirían a la Sala inadmitir el recurso, puesto que no cumple con los requisitos mínimos establecidos en la norma para su planteamiento y desarrollo. Ni se citan los motivos en que de acuerdo con el art. 88. 1 de la Ley 29/1998, se funda el recurso frente a la Sentencia de instancia, ni se desarrollan los mismos de conformidad con la técnica casacional sino que se producen unos alegatos que reproducen la demanda y después se transcribe de modo parcial el contenido de los artículos del código que se consideran contrarios a las normas deontológicas, y se cita el principio de reserva de Ley y se hace hincapié en el art.9, del que se dice que tipifica como conductas antideontológicas comportamiento ajenos a la deontología profesional, sin cobertura legal suficiente para ello.

Pese a todo, la Sala dará respuesta a las alegaciones referidas, procurando ceñirnos a lo que parece ser el objeto del recurso. Para ello hemos de vincular nuestros razonamientos a las declaraciones hechas en la Sentencia de 3 de marzo de 2003 de esta Sala y Sección, en las que se impugnó el Estatuto General de la Abogacía vigente, y que se ocupó de la publicidad de los Abogados y sus límites en alguno de sus fundamentos de Derecho.

Refiriéndonos a la relación entre la publicidad de los Abogados y las normas deontológicas de la profesión de las que el art. 1 del Código recurrido dice, refiriéndose a la publicidad, que habrá de resultar verídica y respetuosa con aquéllas, diremos que no puede resultar más lógica esa admonición, y así se recoge en nuestra Sentencia citada, en la que se hace referencia a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1994, y en la que se afirma que por "la naturaleza especial de la profesión que ejerce el abogado, que en su calidad de auxiliar de la justicia, se beneficia del monopolio y de la inmunidad de sus alegaciones, pero (por ello) debe dar testimonio de discreción, de honestidad y de dignidad en su conducta. Las limitaciones a la publicidad encuentran tradicionalmente su origen en estas particularidades," que sin duda conectan con las normas deontológicas que deben ser respetadas como señala el art. 1 del Código recurrido.

Decíamos entonces y reiteramos ahora que sobre esta cuestión tenemos algún antecedente muy preciso, como es el contenido en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2001, en la que se trataba de la legalidad de la sanción impuesta a un Abogado del Colegio de Barcelona que había remitido un determinado número de cartas a personas que no eran sus clientes, ofreciendo sus servicios como especialista en materia de expropiaciones, haciendo constar los nombres y direcciones de personas a quienes había llevado asuntos en esta materia y los éxitos obtenidos por su mediación.

Con relación a estos hechos, la sentencia consideró que la norma colegial aplicada para subsumir la conducta del Abogado no resultaba alterada por el Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales, por entender que la prohibición de publicidad contenida en la misma se proyectaba específicamente a la captación desleal de clientes, por "reflejar éxitos profesionales, dando nombre de sus clientes o establecer comparaciones con otros abogados y permitiendo que ésta se haga sin rectificarla".

Lo escueto de la argumentación de la sentencia de esta Sala a la que hemos aludido no está en desarmonía con la desarrollada en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1994, que resulta a la vez ambigua y compleja, puesto que el tema de publicidad de los Abogados y de su eventual restricción por las organizaciones colegiales se había planteado desde el punto de vista de la libertad de expresión garantizada en los artículos 20 de la Constitución y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, no obstante lo cual hizo alusiones muy concretas a la incidencia del caso en los principios de la competencia desleal y en las peculiaridades de la profesión de Abogado, partiendo de la afirmación de que el Abogado que ejerce a título liberal ocupa una situación central en la administración de justicia, como intermediario entre el justiciable y los tribunales, lo que explica a la vez las normas de conducta impuestas con carácter general a los miembros del Colegio y los poderes de supervisión y de control que corresponden a los consejos de los Colegios.

De todos modos anota que la reglamentación de la profesión de Abogado en el dominio de la publicidad varía de un país a otro en función de las tradiciones culturales, no obstante constatar que en la mayor parte de los Estados europeos, incluido España, se aprecia una evolución hacia la flexibilización, en razón de los cambios en sus sociedades y muy particularmente por el papel creciente de los medios de comunicación.

En definitiva, concluye la sentencia que el gran abanico de reglamentaciones y las diferencias de ritmo en los Estados miembros del Consejo de Europa, demuestran la complejidad del problema, por lo que entiende que debido a sus contactos directos y constantes con sus miembros, las autoridades de cada país se encuentran mejor colocadas que el juez internacional para precisar donde se sitúa, en un momento dado, el justo equilibrio entre los diversos intereses en juego: el imperativo de una buena administración de justicia, la dignidad de la profesión, el derecho de toda persona a recibir información sobre asistencia jurídica y la posibilidad de un abogado de hacer publicidad de su despacho.

Por otra parte, con anterioridad, la Corte europea, contesta al argumento de que la prohibición de publicidad daría lugar a una discriminación entre los abogados que ejercen a título liberal y los que trabajan como asalariados, funcionarios o profesores de Facultad, porque para los primeros la publicidad sería el único modo de acceder a la clientela, mientras que los segundos poseerían medios suplementarios para hacerse conocer de potenciales clientes, gracias a los puestos o funciones que desempeñan. Por añadidura, la prohibición de publicidad no valdría para los grandes despachos a escala internacional ni para las compañías de seguros que también ofrecen servicios de asistencia jurídica, por lo que lejos de representar una medida de salvaguarda de los abogados "liberales", constituiría una forma de preservar los intereses de algunos profesionales privilegiados.

La Corte contesta a esta argumentación señalando que las disposiciones colegiales objeto de debate tendían a proteger los intereses del público dentro del respeto a los miembros del Colegio, por lo que desde este punto de vista es preciso tener en cuenta la naturaleza especial de la profesión que ejerce el abogado, que en su calidad de auxiliar de la justicia, se beneficia del monopolio y de la inmunidad de sus alegaciones, pero debe dar testimonio de discreción, de honestidad y de dignidad en su conducta. Las limitaciones a la publicidad encuentran tradicionalmente su origen en estas particularidades.

Señala también la Corte que la publicidad constituye para el ciudadano un medio de conocer las características de los servicios y de los bienes que le son ofrecidos, pero que sin embargo puede ser a veces objeto de restricciones destinadas especialmente a impedir la competencia desleal y la publicidad engañosa. En ciertos contextos, incluso la publicidad de mensajes publicitarios objetivos y verídicos podría sufrir limitaciones derivadas del respeto a los derechos de terceros o fundadas en las particularidades de una actividad comercial o de una profesión determinada.

En cuanto al principio de reserva de ley, el Código se acoge a la cobertura que le otorgaba en el momento de su publicación el Estatuto entonces vigente de 1982, que venía, a su vez, respaldado por la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales, que en su art. 5.i, permitía a los Colegios "ejercer la facultad disciplinaria en el orden colegial y profesional", facultad que tuvo el respaldo constitucional de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 con cita expresa el art. 36 de la Constitución.

Finalmente por lo que hace a la pretendida colisión entre el Código de Publicidad y las leyes General de Publicidad y de Competencia Desleal el mismo se ajusta a la realidad social del momento en que se publica, y así lo ratifica la Sentencia de esta Sala citada de 3 de marzo de 2003, que si bien refiriéndose al artículo 25 del Estatuto de 2001 impugnado, posterior al Código aquí recurrido, en la que se planteó que el Estatuto infringía las normas reguladoras de la publicidad y de la libre competencia, "en cuanto en él se considera contrario a las normas deontológicas de la abogacía la publicidad que suponga hacer referencia directa o indirecta a clientes del propio abogado, ordenando también que los abogados que presten sus servicios a empresas deberán exigir que las mismas se abstengan de efectuar publicidad respecto de tales servicios que no se ajuste a lo establecido en el propio Estatuto General" señala en el fundamento de Derecho sexto que: "ubicados en este ámbito jurisprudencial, que acepta la potestad colegial para establecer ciertas limitaciones a la publicidad de los abogados, resulta claro, sin embargo, que en nuestro ordenamiento las eventuales restricciones que se impongan por esta vía reglamentaria no podrán constituir, a su vez, una vulneración del artículo primero de la Ley de Defensa de la Competencia, que es el que los demandantes consideran infringido por los citados preceptos relativos a la publicidad". Y continúa afirmando que ese precepto (art.1 de la Ley de Defensa de la Competencia)" se integra en un sistema que ha de aceptar la presión del resto del mismo, como específicamente reconoce la propia Ley de Defensa de la Competencia, al señalar en su artículo segundo que las prohibiciones del primero no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley", de modo que "reconocida la potestad reglamentaria del Colegio para regular aquellos aspectos que impliquen velar por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares" y bajo "la perspectiva para justificar esta restricción del deber de discreción y secreto profesional que "constituye piedra angular del ejercicio de la Abogacía" que la concreta restricción a la publicidad que aquí se estudia justifica que consideremos que el caso está comprendido en el artículo segundo de la Ley de Defensa de la Competencia, desde el momento en que la revelación del cliente implica hacer pública una relación de servicios que normalmente se desenvuelve en el ámbito de una discreción de la que solamente éste podría relevar al Abogado y que por eso incluso podría originar situaciones en las que se intentara obtener esta autorización mediante precio o bien que favoreciese a abogados cuyos clientes fuesen menos escrupulosos en cuanto a la publicidad de sus relaciones con aquellos, originando así peligros ciertos de desigualdad o mercadería de la discreción, que no serían propias de la dignidad en que han de moverse las relaciones entre el abogado y su cliente".

Por cuanto hemos expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se hace expresa condena en costas al recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN