STS 1463/2002, 6 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña, incoó Procedimiento Abreviado nº 152/00, por delito de tráfico de drogas, contra Rubén , Luis Francisco , Eloy y Elsa , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Quinta, que con fecha 25 de Abril de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En hora no determinada, pero poco antes de las 17 horas del día 29 de marzo de 2000, Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba en el Campo de Marte, en esta ciudad, se dirigió hacia el joven Ernesto y le vendió a cambio de 4.000 pts. cuatro pajitas de heroina, que contenía 0,139 grs. de tal sustancia de una pureza del 42,36% y un valor de 4.481 pts., habiendo entregado también a un acompañante no identificado de este comprador, otra pajita de heroina a cambio de mil pts. Al ser sorprendido por unos agentes de Policía cuando se entrevistaba con otros jóvenes, Ernesto introdujo la sustancia en la boca y huyó por la calle de la Independencia hacia el Campo de Artillería, pero al ser alcanzado por ellos, se le ocupó cuando lo cachearon la cantidad de 52.000 pts. y una bolsita de plástico con las cuatro pajitas de heroína, ya reseñadas, sacándolos de la boca. Consta también que Eloy era consumidor habitual de sustancias tóxicas que le producían una afectación de sus facultades de libere determinación. Los hechos de este primer apartado se han fijado como tales por expresa conformidad de las partes.- SEGUNDO. Sobre las 16:30 horas del día 4 de mayo de 2000, Rubén , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, pero no computables a efectos de reincidencia, despues de recibir una llamada a su teléfono móvil por parte de Victoria , adicta al consumo de drogas, se citó con ella en la Travesía de Orillamar, de esta ciudad, en la que apareció acompañada de una pareja de jóvenes, dirigiéndose despues todos a las proximidades de la Escuela de Artes y Oficios, donde Rubén intercambió primero algo con el joven y después entregó una pajita de heroína a Victoria a cambio de mil pts.- Como esa actuación de todos ellos estaba siendo directamente presenciada, por dos agentes de policía que los estaban vigilando, uno de éstos, la funcionaria con carnet profesional nº NUM000 interceptó a Victoria y le ocupó la pajita de heroina en el sujetador, y el funcionario nº NUM001 a Rubén , identificándose antes mediante la exhibición de su carnet y placa, pero Rubén se opuso a la intervención del policía que le cerraba el paso y, con el propósito de huir, lo empujó para desasirse de él haciéndolo caer al suelo, pero, con la ayuda de su compañera y de otra dotación policial avisada por ella, lograron, por fin, detenerlo, lo que aprovechó la pareja de jóvenes para ausentarse sin ser identificados, pero a consecuencia de ello, el agente NUM001 tuvo que ser asistido en un centro hospitalario por traumatismo y sobrecarga en la mano izquierda de lo que renunció a toda indemnización que pudiera corresponderle.- Durante su traslado a las dependencias policiales Rubén trató de ocultar un envoltorio de papel "albal" que llevaba depositándolo en el asiento del vehículo policial, donde lo incautaron los policías de la patrulla, comprobando que contenía cinco pajitas de heroina.- En las dependencias policiales, en el cacheo que se le hizo, se le encontró oculto en su calzoncillo, otro envoltorio parecido que contenía también otras cinco pajitas de heroina, interviniéndosele asimismo 36.895 pts. -repartidas en tres billetes de 5.000 pts., tres de 2000 pts., catorce de 1000 pts., así como numerosas monedas, que llevaba en su cartera y otras monedas que tenía en un bolsillo del pantalón y cinco billetes de 1000 pts. muy arrugados en un bolsillo de su cazadora- y un teléfono móvil, con su correspondiente funda.- El contenido de todas las pajitas que le fueron ocupadas a Rubén , y de la vendida por éste a Victoria , resultó ser, tras su análisis, la cantidad de 0,698 gramos de heroina, de una riqueza del 46,38 % y una valor de 25.181 pts. El acusado Rubén era también consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que le producía una afectación notable de sus facultades de entender y querer.- TERCERO.- Sobre las 13:30 horas del día 8 de junio de 2000, Luis Francisco , -conocido por "Gamba ", mayor de edad y anteriormente condenado, entre otros muchos delitos, por uno de tráfico de drogas en sentencia de 7-2-95, a la pena de 4 años, dos meses y una día de prisión menor-, despues de salir de su domicilio, en la calle DIRECCION000 , NUM002 , de esta ciudad, se dirigió al Campo de Marte, donde su puso en contacto con una pareja de jóvenes adictos al consumo de sustancias estupefacientes, yendo despues todos hasta la plaza del Parque, en donde el acusado Luis Francisco , acabó entregando a los chicos, a cambio de dinero -según se comprobó en un cacheo hecho de inmediato por los policías que los seguían- una pajita con 0,042 gramos de heroina con una riqueza del 45,20% y un valor de 1.875 pts., que llevaba oculto el chico en boca, ocupándosele también a éste 2,125 gr. de "resina de cannabis" que tenía escondida en el calzoncillo, y otra pajita con 0,068 gramos de heroina, de una riqueza del 47,39% y un valor de 2.343 pts., que llevaba la chica en la mano derecha, no pudiendo aprehenderse en ese momento al acusado por haberse ausentado a toda prisa del lugar.- Luis Francisco , fue detenido en las inmediaciones de su domicilio, por agentes del Cuerpo Nacional de Policia, que lo trasladaron junto con su esposa Elsa , que lo acompañaba en ese momento, a las dependencias policiales donde se les practicó un cacheo con resultado negativo, solicitándose después del Juzgado de Instrucción de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro en su domicilio, en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 B; que fue concedido por auto de esa misma fecha. Su práctica se llevó a cabo por agentes de policía entre las 13:55 y 15:05 horas de ese día, estando presentes en el acto el acusado y su mujer quien abrió la puerta de la vivienda con sus llaves. Fue entonces cuando esta, Elsa , mayor de edad y condenada anteriormente por varios delitos, no computables a efectos de reincidencia, que se encontraba en el pasillo llevando en brazos a un hijo de corta edad, aprovechó la ocasión para, con la disculpa de darle el biberón a la niña, entrar en la habitación de matrimonio y coger un monedero que estaba sobre una mesilla de noche para tratar de deshacerse del mismo, teniendo que intervenir los funcionarios, forcejeando con ella, para impedirlo hasta lograr recuperarlo, por lo que se procedió también a su detención, despues de haberse comprobado que el monedero contenía 47 pajitas blancas con franjas rojas con una sustancia en su interior que, analizada, resultó ser heroina, en una cantidad de 2,540 grs. de una riqueza del 43,81% y un valor por gramos de 39.905 ps. y por dosis de 86.906 pts.- En un cajón de la mesilla se halló también una bolsita de plástico con una sustancia marrón que, por su análisis, resultó ser heroina en la cantidad de 2,626 gr., con una riqueza del 44,64% y un valor en venta por gramos de 42.090 pts. y por dosis, de 91,406 pts., sustancias estupefacientes que el marido, con esa ayuda ocasional de su mujer, poseía con ánimo de verderlas a terceras personas adictas, apareciendo, igualmente, dos teléfonos móviles marca "Alcatel", uno de ellos en poder de Elsa .- Se ocupó también un total de 115.970 pts., repartidas en distintos tipos de billetes y monedas y colocados en distintos sitios. En el dormitorio de la niña también apareció un teléfono móvil "Motorola" y en el salón otros dos teléfonos móviles de distintas marcas y en la cocina se encontraron una bolsa 27 pajitas blancas y rojas y en dos paquetes, otras cien y otras cuarenta y cinco pajitas.- Por último, consta también que el acusado Luis Francisco era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, afectando ello notablemente sus facultades de libre determinación". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos por conformidad de las partes a Eloy , como autor responsable de UN DELITO DE TRAFICO DE DROGAS ya definido, que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MIL NOVECIENTAS SESENTA Y DOS (10.962) PTS. con un día de arresto sustitutorio caso de impago, debiendo procederse al comiso y destrucción de la droga que le fue intervenida.- Asimismo condenamos al acusado Rubén , como autor responsable de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la misma accesoria durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA MIL TRESCIENTAS SESENTA Y DOS (50.362) PTS. con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, ordenándose también el comiso y destrucción de la droga que le fue intervenida, y el comiso del dinero y teléfono móvil que llevaba en el momento de su detención, y, lo condenamos también, como autor responsable de un DELITO DE RESISTENCIA A AGENTE DE LA AUTORIDAD y de una FALTA DE LESIONES a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la misma accesoria durante el tiempo de cumplimiento de condena, y MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de dos mil ptas. (60.000 ptas en total), con la responsabilidad personal subsidiaria que sea procedente, en caso del impago de esta.- También debemos condenar y condenamos a Luis Francisco Y Elsa , como responsables, el primero en concepto de autor y la segunda en concepto de cómplice, de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS que causa grave daño a la salud, concurriendo en Luis Francisco la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas a Luis Francisco , de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL TRES (257.003) PTS., con veintiseis días de arresto sustitutorio, caso de impago, y a Elsa , de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES y accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena Y MULTA DE CIENTO VEINTITRES MIL QUINIENTAS (123.500) PTAS., con trece días de arresto sustitutorio caso de impago, ordenándose también el comiso y destrucción de la droga incautada y el comiso de los efectos intervenidos en el registro domiciliario -dinero, pajitas y teléfonos móviles-.- Se condena, por último, a todos, conjunta y solidariamente, al pago de las costas procesales del juicio.- Abóneseles el tiempo de prisión preventiva si les fuera aplicable a esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luis Francisco y Elsa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Francisco , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Por el art. 849.2 de la LECriminal, señala error en los probados.

La representación de Elsa , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Por igual vía, denuncia vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la C.E.

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 21.3 y 21.1, en relación con el 20.6 del C.P.

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 29 y 368, 454 y 26.1 del C.P.

Por el art. 849.2 de la LECriminal, señala error en los probados.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Septiembre de 2002.

La sentencia de 25 de Abril de 2001 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, condenó a Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa, y a su esposa Elsa , como cómplice del mismo delito, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa. Los hechos se contraen a la venta el 8 de Junio de 2000 que efectuó Luis Francisco a dos personas de drogas, hecho observado por agentes policiales que le seguían quienes ocuparon a los compradores una pajita de 0'042 gramos de heroína con una riqueza del 45'20%, así como 2'125 gramos de resina de hachís escondida en el calzoncillo y otra pajita de 0'063 gramos de heroína con una riqueza del 47'39% huyendo Luis Francisco . El día 12 del mismo mes, Luis Francisco fue detenido por la policía donde se le practicó un cacheo con resultado negativo. Provistos del correspondiente mandamiento judicial se practicó un registro domiciliario de su vivienda, estando presente el detenido así como su esposa, Elsa . Esta a pretexto de darle el biberón al hijo menor se introdujo en el dormitorio principal e intentó coger un monedero que había en la mesilla de noche, tratando de deshacerse del mismo, lo que fue impedido por los agentes policiales actuantes quienes lo recuperaron, ocupando en su interior 47 pajitas en cuyo interior había un total de 2'540 gramos de heroína con una concentración del 43'81%. En un cajón de dicha mesilla también se encontró una bolsita que contenía 2'626 gramos de heroína con una concentración del 44'64%, todo ello destinado a la venta, con la ayuda ocasional de su mujer. Se reconoce la condición de drogadicto de Luis Francisco .

Se han formalizado dos recursos independientes, que pasamos a estudiar seguidamente.

Recurso de Luis Francisco .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. La tesis del recurrente es que reconociendo la ocupación en el domicilio de unos cinco gramos de heroína, como también se reconoce la adicción al consumo de drogas que tiene, lo que motivó en la sentencia la aplicación de la circunstancia atenuante sexta del art. 21 del Código Penal -- realmente hubiera sido más correcto la aplicación de la propia circunstancia de drogadicción y no de la analógica, según se reconoce en la S nº 650/2000 de 14 de Abril--, se concluye en la argumentación del motivo que tal droga estaba destinada a su propio consumo.

Se olvida, interesadamente, que además, hubo otra prueba de cargo constituida por la venta efectuada a los consumidores en los términos descritos en el factum, que fue observada por los agentes policiales que seguían al recurrente, los que así lo declararon en el Plenario --declaración del agente al folio 125 del Rollo de la Audiencia--. Más aún, el destino de tráfico, de al menos, parte de lo ocupado en el domicilio puede válidamente presumirse de la presentación que ofrecía la droga ocupada en el monedero --dividida en 47 pajitas así como el expresado número de envoltorios preparados --diversas bolsas de pajitas--.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes bien hubo suficiente prueba de cargo válida que fue razonadamente valorada por lo que su conclusión no es ni infundada ni arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por el cauce del error facti cita diversos justificantes bancarios y declaraciones de testigos --innominados en el motivo-- que en el Plenario negaron haber adquirido drogas del recurrente.

Presupuesto para la admisibilidad del motivo es la existencia de documento en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Por todas, S de 10 de Noviembre de 19995, por lo que la referencia a declaraciones testificales son inadmisibles en la medida que se trata de pruebas personales. En relación a los saldos bancarios, la cita de los mismos se enlaza con la ocupación en el piso de 115.970 ptas. respecto de las que en el fallo se acuerda el comiso. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá seguidamente en relación al mismo, es claro que el motivo carece de relevancia en relación a la inexistencia del delito por el que ha sido condenado el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Por la vía de la voluntad impugnativa y enlazado con el error facti denunciado, debemos declarar no ajustado a derecho la declaración del comiso del dinero ocupado en la vivienda.

Como ya recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala nº 1998/2000 de 28 de Diciembre, sin perjuicio de reconocer la naturaleza del comiso como consecuencia accesoria del delito, es preciso que en la fundamentación fáctica de la sentencia se expliciten los argumentos en base a los cuales se acuerda, singularmente cuando no se trate de efectos ilegítimos o ilícitos en sí mismos considerados --como sería el caso de drogas--, porque en definitiva el deber de fundamentación abarca tres aspectos:

1. La motivación fáctica que a su vez se integra por los elementos vertebradores del tipo penal, grado de participación y circunstancias concurrentes.

2. La motivación jurídica, es decir la traducción jurídica penal del hecho, de su participación y circunstancias modificativas.

3. Motivación decisional que se integra por la justificación de la concreta pena que se le impone y/o medida de seguridad, responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas.

En tal sentido se cita también la STS de 744/2002 de 23 de Abril.

En el presente caso se ha obviado totalmente tal exigencia. En efecto, en el factum sólo se describe de forma neutral la ocupación del dinero "....Se ocupó también un total de 115.970 ptas....". Ninguna referencia argumentativa se contiene en la fundamentación, y sólo en el fallo aparece la referencia al dinero como incluido en el comiso.

No hay ni juicio de valor que afirme la procedencia del dinero como producto de la droga, ni lo que es más importante, pruebas que pudieran fundamentar aquel juicio de valor.

En esta situación procede eliminar del comiso el dinero ocupado --las 115.970 ptas. citadas--, y por las mismas razones los teléfonos móviles ocupados, lo que así se acordará en la segunda sentencia.

Recurso de Elsa .

Aparece formalizado a través de seis motivos.

Por su evidente conexión estudiaremos conjuntamente los motivos primero y segundo, encauzados por la vía de la violación de derechos constitucionales. Se denuncia la inexistencia de prueba de cargo y la falta de fundamentación de la sentencia.

Recordemos que la recurrente fue condenada como cómplice y que la acción descrita en el factum se refiere a que en el momento del registro domiciliario y a pretexto de dar el biberón al niño, se introdujo en el dormitorio e intentó ocultar un monedero en cuyo interior existían pajitas con heroína.

La alegación de vacío probatorio no se compadece con la acción descrita que no aparece cuestionada.

La alegación de falta de motivación, ignora la existente --sobria pero cubre el mínimo de la exigencia constitucional, obrante en el Fundamento Jurídico cuarto--. Recordemos que la complicidad se integra --art. 29-- por una acción periférica respecto del núcleo delictivo, y por tanto prescindible, anterior o simultánea al delito. En el presente caso debe convenirse que aunque la condición de matrimonio de ambos recurrentes, compartiendo el mismo domicilio no equivale a coparticipación, a tal efecto debemos recordar que la convivencia no equivale sic et simpliciter a coparticipación penal --STS de 20 de Marzo de 1993, 30 de Octubre, 16 de Diciembre de 1994 y 24 de Enero de 1995--, en el presente caso existe un plus claramente incriminatorio constituido por la acción espontánea de esta de intentar hacer desaparecer la droga que sin duda puede integrar un supuesto de complicidad como ha sido calificado por la Sala, ya que se trata de una acción simultánea al delito --el tráfico de drogas es delito complejo de naturaleza permanente-- tendente ha hacerlo desaparecer, que patentiza una colaboración no nuclear en el mismo.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Pasamos seguidamente al motivo tercero por error iuris --art. 849-1º-- por indebida inaplicación de las atenuantes de miedo o estado pasional. Con independencia que la incompatibilidad de ambos es patente al descansar en el mismo hecho, el motivo desconoce el respeto al factum que actúa como presupuesto de admisibilidad. En el nada se describe que permita afirmar que la recurrente estaba, a la sazón, afecta a una situación de miedo o estado pasional.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo por idéntica vía al anterior denuncia como indebidamente aplicado el tipo penal del art. 368 estimando que la conducta pudiera integrar un supuesto de encubrimiento que de acuerdo con el 454 sería impune al haberlo sido de su marido.

El motivo no puede prosperar. Ya se ha razonado anteriormente que la acción de la recurrente debe ser calificada como cómplice y no como encubrimiento. La acción enjuiciada fue coetánea a la ejecución del delito, dada la naturaleza permanente del delito, lo que unido a su naturaleza accesoria, integra la complicidad según el art. 29 C.P.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error facti insiste en la absolución de la recurrente. Aunque no precisa con claridad el documento en base al cual se acreditaría el error en el que hubiera incurrido el Tribunal, en la medida que toda la argumentación se centra en que fue durante la diligencia de entrada y registro cuando se desarrolló el intento de ocultación, hay que estimar que es en base a dicho "documento" que se formula el motivo.

El motivo debería haber sido inadmitido por falta de documento en el sentido casacional del término al que ya nos hemos remitido en el recurso anterior. El acta de registro es diligencia judicial pero no tiene la naturaleza de documento.

Procede la desestimación.

En materia de costas procede la imposición de las causadas por el recurso de Elsa , y la declaración de oficio de las causadas por el recurso de Luis Francisco .

III.