STS 1301/2004, 16 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 159 de 2001, contra Manuel, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera, con fecha quince de enero de dos mil tres, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: 1.- El acusado, Manuel, de veinticinco años de edad y sin antecedentes penales, entregó a la altura del número NUM000 de la CALLE000 de Bilbao al ciudadano francés Juan Ramón una bolsita termosellada que contenía 3,417 gramos de heroína con una riqueza del 10,5% expresada en diacetilmorfina base.

2. - El precio estimado, en la fecha de hechos y en el mercado ilícito, de una dosis de heroína ascendía a unos 10 euros.

La heroína es sustancia estupefaciente, que causa grave daño a la salud, incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar como condenamos a Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, de fomento o facilitación del consumo de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, si mediare insolvencia, de tres días de privación de libertad en régimen de arresto de fin de semana, así como al pago de las costas procesales.

Se ratifica la declaración de insolvencia del condenado producida en el Auto que dictó el Juzgado de Instrucción en la oportuna pieza de responsabilidades pecuniarias el 22 de abril de 2002. Se decreta el decomiso de las drogas incautadas, que se destruirán, si no lo hubieran sido antes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ. y 24.2 de la CE.)

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de noviembre de mil novecientos cuatro.

El primer motivo del recurso, al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia la infracción del art. 24.2 CE. por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, en relación con el art. 5.4 LOPJ. todo ello derivado de un error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos, tanto declaraciones, testificales y acta del juicio oral.

Considera el recurrente producida la infracción de Ley por considerar absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo existente con respecto a que el mismo cometiera el delito, dado que en realidad la prueba es nula y por ello el Tribunal sentenciador no contó para decidir su condena con suficiente prueba de cargo que debería haber sido obtenida de acuerdo con los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

Así se dirige la acusación a intentar demostrar que la bolsa de heroína que portaba Juan Ramón se la había vendido el recurrente, pero éste lo niega y el presunto comprador no compareció a juicio, siendo el único testigo de cargo: Los agentes NUM001 y NUM002 testifican que el primero no vio la transacción y el segundo que vio que entre los dos individuos se pasaban un paquete y que el detenido les dijo que era el paquete de tabaco, pero ninguno vio que se pagara por ello, y finalmente los indicios que la Sala desarrolla en el Fundamento de Derecho Segundo para considerar a Manuel como autor y conformar la participación del mismo, son meramente circunstanciales.

No existe pues prueba de cargo objetivamente válida y de contenido incriminatorio, retórica para desestimar la presunción de inocencia.

Dados los términos del recurso basado en el principio estructural de presunción de inocencia, debemos recordar el alcance interpretativo de dichos principios, que comporta unas exigencias que se proyectan indudablemente sobre el proceso penal:

Así en primer lugar el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado, tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, y que aquella garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular.

En segundo lugar, sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta suma las ssTC. 284/94 y 238/94, recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la base fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la sustanciación no constituyan, en si mismas, pruebas de cargo sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa.

En tercer lugar, la antedicha regla sólo puede verse excepcionada por supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que la garantía del ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción (ssTC. 80/91, 328/94, 51/95).

En cuarto lugar, la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado (TC. 138/92), es decir, como precisan las ssTC. 76/94 y 6.2.95, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes "que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de los autores", más como corolario de lo anterior la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" (TC. 31/81, 13/82), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (ssTS. 13.12.89, 6.2.90, 15.3.91, 10.7.92, 24.6.93 y 29/44). Es decir como recuerda la sTS. 27.4.96 el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza al Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él.

Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

Sentado lo anterior sobre la necesidad de destruir la presunción de inocencia de que la actividad probatoria permita reconstruir en términos suficientemente aproximativos el hecho histórico objeto de la acusación y la culpabilidad que en el mismo tuvo el acusado, la cuestión nuclear que le suscita exige someter los medios y fuentes de prueba -verdaderos instrumentos de reconstrucción- producidos a una suerte de test de suficiencia constitucional, a cuyo fin procede identificar en primer lugar, aquellos con los que se ha contado en las diligencias.

En este sentido esta Sala en orden a la valoración de la declaración del testigo Juan Ramón, no puede menos que poner de manifiesto:

1. ) que constituye garantía esencial del derecho de "defensa" el que las pruebas se practiquen en plenario, bajo el juego ineludible de los principios de "publicidad", concentración", "inmediación y contradicción".

2. ) que el derecho a la "prueba" encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a un testigo, cuyos dichos son decisivos, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

3. ) que el derecho a "interrogar a los testigos" no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servía a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría como señaló el TC un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada (TC. 51/81).

Sin embargo como recordábamos en sTS. 1699/00 y como expone las TC 41/91 de 25.2, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

" si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim. vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim. tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C . 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los ss. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97- la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (ss. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan dolo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado (s.T.C. 10/92) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr.

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, ssTC. 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (ss. 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (sTS. 4.3.2002).

En el presente caso, solo el Ministerio Fiscal ante la incomparecencia del testigo, solicitó la suspensión, la defensa se opuso a ello por entender que había prueba suficiente a valorar por el Tribunal, pues bien, no solo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral, por las razones vertidas en el Fundamento anterior, sino que la declaración del testigo fue introducida con toda corrección en el Plenario.

En Primer lugar, como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes, intervención de la defensa del acusado, que pudo formular al testigo las preguntas que estimaron pertinentes y así consta en la declaración documentada de las diligencias, es decir se cumplieron por el Instructor las condiciones que existe la prueba preconstituida.

Además en el acto del juicio oral, así se desprende del acta se procedió por el Secretario a la lectura de los folios donde estaba documentada la declaración de dicho testigo.

En definitiva dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia.

Igualmente resulta oportuno destacar que la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta (ss.TS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 15.3.2002), debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1. Desde el punto de vista formal.

   1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (ssTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss.ST 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7).

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la sTS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las ss. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Con estas consideraciones generales el motivo del recurso tiene que ser desestimado.

La sentencia de instancia fundamenta el pronunciamiento condenatorio en relación a Manuel, en las testificales de los Agentes de Policía que vieron como dicho acusado entregaba al testigo algo pequeño, de mano a mano de manera oculta, en una zona de venta de droga, y como esta persona lo introducía en el bolsillo izquierdo del chandal, es cierto que en relación a que era aquel objeto no existió en ese momento prueba directa pues los policías admitieron no poder ver si era heroína, pero pudo deducirse tal consecuencia del hecho acreditado de que examinado de inmediato el contenido de tal bolsillo había una bola de heroína.

Asimismo el Tribunal sentenciador destaca otro dato que adquiere relevancia cual es que Manuel ha negado cualquier tipo de entrega y ha resultado acreditado por prueba directa que entrego "algo" a Juan Ramón, siendo por ello de aplicación la jurisprudencia (ssTS. 9.6.99, 17.11.2000) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La sTS 5,.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la sTS. 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En definitiva existen indicios plurales, acreditados por prueba directa y el testimonio de Juan Ramón, que llevaron a la Sala sentenciadora a considerar que Manuel entregó al primero una bolsita con heroína, deducción razonable, siendo una alternativa asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia, que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse, en consecuencia, la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una nueva valoración probatoria.

El segundo motivo del recurso denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ, y art. 24 CE. por verter la sentencia en su hecho Probado manifestaciones que implican predeterminación del fallo. Así en primer lugar da como hecho probado que el acusado realiza el hecho delictivo de entregar droga, aunque no hay declaración del testigo de cargo, y en segundo lugar, que esta entrega fue una venta de droga cuando incluso los agentes policiales declaran en el acto del juicio que no vieron claramente la transacción, que no vieron entrega de dinero y que no observaron en el acusado ningún objeto que fuera delictivo cuando le detuvieron.

Por tanto las manifestaciones vertidas en hechos probados y fundamentos son "gratuitas", no se refieren en absoluto a hechos probados, y en resumen, se vierten manifestaciones personales convertidas en jurídicas y que predeterminan claramente el fallo.

El motivo deviene inaceptable, pues en orden a este vicio procedimental una reiterada doctrina jurisprudencial (ss TS. 3.2.94, 19.12.95, 19.2.96, 23.2.98, 23.10.01, 14.6.02 y 17.7.02) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. que tales expresiones sean por lo general asequibles solo a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

3. que tengan valor causal respecto del fallo.

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

la predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, o sea cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (ssTS. 18.2.99, 10.9.2003, 26.2.2004, 23 y 24.3.2004).

En el caso que nos ocupa, el recurrente equivoca la vía casacional elegida, al impugnar propiamente la valoración de la prueba, lo que es propio del primer motivo, sin que se aprecie vicio procesal alguno, por cuanto que en el hecho probado se describa la entrega por parte del recurrente de una bolsita termosellada que contenía 3,417 gramos de heroína, a una tercera persona, no son expresiones de carácter jurídico que se contengan en la descripción del tipo del art. 368, ni están alejadas del lenguaje común, siendo un juicio de valor del Juzgador, a la vista de las pruebas practicadas, que no pueden considerarse como causante del defecto alegado.

Las costas del recurso se imponen a las partes, art. 901 LECrim.

III.