La prueba de testigos en el arbitraje
| Autor | Gonzalo Jiménez-Blanco |
| Cargo | Abogado del Estado (exc). Miembro del International Council for Commercial Arbitration (ICCA). Ashurst LLP |
| Páginas | 463-488 |
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La prueba de testigos presenta en el arbitraje varias singularidades frente al procedimiento civil:
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en primer lugar, en el procedimiento civil, el número de testigos suele ser más limitado que en el procedimiento arbitral, en el que frecuentemente se toma declaración a todos los testigos propuestos, sin rechazar ninguno de ellos;
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existen habitualmente -especialmente en arbitraje internacional- declaraciones escritas de testigos (written statements) que se acompañan a los escritos de demanda y contestación1;
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las declaraciones de los testigos se ratifican o se formulan ante el tribunal y se someten a los interrogatorios de la parte que los propone y de la parte contraria con mucha más libertad que en el procedimiento civil.
Lo primero que llama la atención cuando examinamos la Ley de Arbitraje es que no contiene ninguna mención a los testigos, más allá que la referencia general que se hace en el artículo 25.2 a la facultad de los árbitros de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, y sobre su valoración y a su vez el artículo 26.2 que establece que los árbitros pueden reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a los testigos.
Por contra, la regulación de la prueba testifical es muy detallada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dedica los artículos 360 y siguientes al interrogatorio de testigos.
Bien es verdad que la Ley de Enjuiciamiento Civil no es de aplicación supletoria a la Ley de Arbitraje, pero también es verdad que en ocasiones y aunque no guste demasiado a los árbitros se acude a la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo detallado de su artículado.
Por ejemplo, hay ciertas reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sin ser en sí aplicables, de facto se aplican de forma similar en el procedimiento arbitral (o en el procedimiento arbitral se siguen actuaciones similares, si se quiere con completa autonomía respecto al procedimiento judicial):
· «Artículo 365 Juramento o promesa de los testigos
1. Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal si manifestare ignorarlas.
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2. Cuando se trate de testigos menores de edad penal, no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad».
En la práctica arbitral, se suele tomar juramento a los testigos o al menos se les recuerda que deben decir verdad, si bien no existe en términos legales una obligación positivamente establecida de decir verdad por parte de los testigos ni tampoco una tipificación penal clara respecto de los supuestos de incumpliendo de esa pretendida pero inexistente obligación2.
· «Artículo 366 Modo de declarar los testigos
1. Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que vinieran consignados en las propuestas, salvo que el tribunal encuentre motivo para alterarlo.
2. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros.
A este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias».
Normalmente, declararán primero los testigos propuestos por la parte demandante y posteriormente los de parte demandada, pero en realidad se seguirá ese orden conforme a la decisión de tiempo que haya sido establecido por el tribunal, con o sin acuerdo de las partes, en la orden procesal que preceda a la audiencia y con posterioridad a la conferencia telefónica en la que se habrá oído a las partes y se procurará en lo posible que estas lleguen a un acuerdo sobre el modo de celebrar audiencias.
· «Artículo 370 Examen del testigo sobre las preguntas admitidas. Testigo-perito
1. Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examinado por la parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas partes, se comenzará por las preguntas que formule el demandante.
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2. El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuestas. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, se permitirá que los consulte antes de responder.
3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que diga.
4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.
En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el artículo 343 de esta Ley».
Normalmente, se empieza con los testigos de la parte demandante y se acaba con los testigos de la parte demandada, aunque podría darse la situación en que éstos se dividan en bloques de materias, es decir, para cada bloque declararán los testigos de la parte deman-dante y luego los de la parte demandada y así se pasa al siguiente bloque. Y ya cada testigo se somete primero al interrogatorio de la parte que le ha propuesto (direct examination) y luego al interrogatorio de la parte contraria (cross examnation). Y en cuanto ala forma de interrogar, existe notable libertad en el arbitraje, mayor que en el procedimiento judicial.
· «Artículo 373 Careo entre testigos y entre éstos y las partes
1. Cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo.
2. También podrá acordarse que, en razón de las respectivas declaraciones, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos testigos.
3. Las actuaciones a que se refiere este artículo habrán de solicitarse al término del interrogatorio y, en este caso, se advertirá al testigo que no se ausente para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación».
En ocasiones en que los testigos en el procedimiento arbitral incurren en contradicciones o el tribunal simplemente desea que los
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testigos de las partes se pronuncien sobre algunos aspectos conjuntamente o para qué cada uno dé su visión sobre los mismos hechos, puede acordar el tribunal someterlos a un careo o una declaración conjunta.
El reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid establece en su artículo 31:
«V. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
31. Testigos
1. A los efectos del presente Reglamento, tendrá la consideración de testigo toda persona que preste declaración sobre su conocimiento de cualquier cuestión de hecho, sea o no parte en el arbitraje.
2. Los árbitros podrán disponer que los testigos presten declaración por escrito, sin perjuicio de que pueda disponerse además un interrogatorio ante los árbitros y en presencia de las partes, en forma oral o por algún medio de comunicación que haga innecesaria su presencia. La declaración oral del testigo habrá de llevarse a cabo siempre que lo requiera una de las partes y así lo acuerden los árbitros.
3. Si un testigo llamado a comparecer en una audiencia para interrogatorio no compareciera sin acreditar justa causa, los árbitros podrán tener en cuenta este hecho en su valoración de la prueba y, en su caso, tener por no prestada la declaración escrita, o fijar nuevo señalamiento para la práctica de dicha testifical según estimen apropiado en atención a las circunstancias.
4. Todas las partes podrán hacer al testigo las preguntas que estimen convenientes, bajo el control de los árbitros sobre su pertinencia y utilidad. Los árbitros también podrán formular preguntas al testigo en cualquier momento».
Por su parte, el reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) de Madrid establece:
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«Artículo 32. Prueba testifical
1. Los testigos serán propuestos por las partes en sus escritos de alegaciones, justificando brevemente el motivo por el cual cada parte proponente entiende que el testigo deberá prestar su testimonio (cf. Reglamento, Artículo 30).
2. Las partes podrán solicitar la declaración de cualquier persona para que testifique en calidad de testigo (incluyendo directivos, empleados u otro tipo de representantes de las partes, salvo los que concurran como letrados en el procedimiento, de conformidad con el Artículo 10 del Reglamento) ante el tribunal arbitral sobre cualquier cuestión de hecho relacionada con la controversia.
3. Antes de iniciar la declaración, el tribunal arbitral deberá asegurar la ausencia de impedimento alguno de hecho o derecho que impida al testigo cumplir con su obligación de decir verdad.
4. El tribunal arbitral tendrá la facultad discrecional para
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Rechazar razonadamente la comparecencia de un testigo, si considerase que los hechos sobre los que habría de prestar declaración han sido probados o son irrelevantes;
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Limitar razonadamente el derecho de una parte a preguntar a un testigo, cuando considere que una determinada cuestión ya ha sido cubierta suficientemente por otra prueba, incluso testifical, o es irrelevante; y
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Ordenar razonadamente la nueva comparecencia de un testigo, para formularle las preguntas adicionales que estime apropiadas.
5. El tribunal arbitral -de conformidad con la Corte- podrá practicar la prueba testifical acordada sirviéndose de medios audiovisuales que no precisen la presencia física de los testigos en la audiencia, sin menoscabar las debidas garantías del procedimiento.
6. Los testigos podrán responder en su lengua...
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