La prueba pericial en el proceso civil español
| Autor | Joan Picó i Junoy |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Rovira i Virgili |
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El sistema probatorio en la nueva LEC y la prueba pericial
La prueba es la actividad procesal clave en la historia de todo pleito, pues de ella depende que el juez logre su convencimiento acerca de los hechos litigiosos y aprecie o desestime las pretensiones formuladas por las partes.
La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil1, superando el dualismo normativo en materia probatoria (CC y LEC/1881), procede a unificar la regulación de la prueba en un sólo texto legal. Sin embargo, este acierto del legislador se ve rápidamente comprometido por la dispersión de la regulación en distintos apartados de la Ley, lo que al margen de la mayor o menor incomodidad que pueda provocar a los diversos operadores jurídicos, es susceptible de crear innecesarias confusiones2. Esta dispersión normativa se concreta, por ejemplo, en la prueba pericial, regulada en los arts. 124 a 128 LEC (“de la recusación del perito”), 159 (“comunicación con peritos”), 265 LEC (aportación del dictamen pericial), y 335 a 352 LEC (“del dictamen pericial”).
El modelo de actividad probatoria introducido merece una valoración desigual. Como novedades positivas que deben destacarse se encuentra la adaptación de los distintos medios probatorios a la actual realidad socio-cultural; la regulación de los modernos medios de reproducción del sonido y la imagen; la supresión de muchas limitaciones probatorias; o la aparición de instituciones unánimemente demandadas por la doctrina, tales como la anticipación y aseguramiento de cualquier medio de prueba. No obstante, otras innovaciones merecen un claro reproche, y así por ejemplo, en la regulación de la prueba pericial existen evidentes desigualdades procesales y problemas al juez de difícil resolución.
Dentro del catálogo de pruebas que prevé el art. 299 LEC la prueba pericial es, sin lugar a dudas, la que ha sufrido mayores modificaciones, y así lo reconoce la propia Exposición de motivos de la Ley 1/2000 al afirmar que “se aparta decididamente de la regulación de 1881”3.
Con la nueva regulación se da carta de naturaleza a los anteriores dictámenes extrajudiciales aportados junto a los escritos iniciales de alegaciones, que se perfilan casi como la única prueba pericial. El legislador abandona así, con carácter general, la configuración de esta prueba como un mecanismo auxiliar del juzgador previsto para cuando no posea unos determinados conocimientos técnico- especializados.
La nueva configuración de la prueba pericial ha recibido multitud de críticas por parte de la doctrina ya que -como tendré ocasión de destacar- plantea multitud de problemas de gran trascendencia práctica. De ahí la necesidad de efectuar un estudio sistemático de esta prueba, que permita identificar sus aspectos más problemáticos y posibilite la formulación de las soluciones más respetuosas con las garantías constitucionales del proceso reconocidas en el art. 24 de nuestra Constitución. En mi opinión, que adelanto desde ahora, la prueba pericial prevista en la Ley 1/2000 es susceptible de originar desigualdades materiales para las partes, especialmente, para la más desfavorecida económicamente y para el demandado, limitar el derecho a la defensa de los litigantes, y suscitar en el juez la muy difícil tarea de tener que resolver sobre la credibilidad o certeza de dictámenes periciales contradictorios aportados por ambas partes.
En esta línea crítica se manifiesta gran parte de la doctrina: SERRA DOMÍNGUEZ4 califica la nueva regulación de la prueba pericial como “retrógrada”5, “innecesaria”6 y “perturbadora”7; GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ entiende que con el nuevo sistema pericial se corre el gran riesgo de lograr “su ineficacia”8; GARBERÍ LLOBREGAT destaca como “desgraciadamente, la regulación de la prueba pericial en la LEC constituye un verdadero caos normativo, en donde todo un amplio y desorganizado conjunto de preceptos desperdigados a lo largo y ancho de la LEC no alcanzan a vertebrar un régimen jurídico completo, racional y no contradictorio de este medio probatorio”9; VILLAGÓMEZ CEBRIÁN mantiene que la Ley 1/2000, en materia de prueba pericial, “conduce a consecuencias desde el punto de vista procesal contradictorias”10; MUÑÓZ SABATÉ pone de manifiesto que la regulación de la prueba pericial se ha convertido “en un entramado algo denso y confuso”, en un “auténtico galimatías procesal”, que de forma reiterada viene a “mostrar fatigables defectos sistemáticos”, y que en ciertos casos no son otra cosa que “una muestra más de obnulación legislativa”11; ALONSO-CUEVILLAS considera que la nueva regulación “adolece del error conceptual de mantener la desfasada concepción probatoria de la pericial”12; TOLOSA TRIBIÑO afirma que la normativa de la prueba pericial “supone la quiebra definitiva del diseño de garantías en la práctica de la prueba” ; y MARISCAL SERRANO concluye su estudio de la prueba pericial indicando: “confusión, trámites inútiles, situación ventajosa de una parte frente a otra y lagunas de regulación frente a situaciones delicadas no parecen el mejor medio de garantizar la seguridad jurídica”14.
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El derecho constitucional a la prueba y la prueba pericial
Toda nueva regulación de una materia probatoria debe tener en cuenta el hecho de la configuración como fundamental del derecho a la prueba en el art. 24 de la Constitución15. Por ello se hace necesario determinar su contenido y alcance, su titularidad y los límites que pueden establecerse sobre la actividad pericial, ya que de este modo estaremos en condiciones de valorar la validez constitucional de la nueva normativa16.
Como es bien sabido, nuestra Constitución recoge en su art. 24 toda una serie de derechos y garantías procesales otorgándoles el carácter de derechos fundamentales, por lo que se configuran, de este modo, como el punto de referencia de todo el ordenamiento procesal. El derecho a la prueba aparece en el apartado segundo de dicho precepto como uno de los derechos o garantías básicas del proceso, lo que supone inevitablemente, como tendremos ocasión de analizar, que debamos hacer una lectura amplia y flexible de nuestras leyes de enjuiciamiento, acorde con las nuevas exigencias constitucionales17.
El derecho a la prueba aparece recogido por primera vez en el constitucionalismo español en la actual Carta Magna de 1.978. Los Textos Fundamentales históricos sólo contenían referencias a otros derechos de naturaleza procesal, como el derecho al proceso debido, al juez natural o a la defensa. La constitucionalización de este derecho se debe a la especial relevancia procesal que adquiere la prueba, en la medida en que cumple la finalidad de fijar los hechos a los que el juez, en su sentencia, determinará el derecho. A través de los distintos medios de prueba se aportan al proceso unas afirmaciones, denominadas instrumentales, que permiten al juzgador, tras su comparación con las afirmaciones iniciales de las partes manifestadas en sus respectivos escritos de alegaciones, lograr su convicción en torno a la certeza de determinados hechos, y formar, de este modo, el supuesto fáctico de la sentencia18. Ello pone de manifiesto la trascendencia de la prueba, ya que merced a ella pasan a ser hechos ciertos los que eran meramente afirmados en el momento inicial del proceso19. Sólo a los hechos alegados y probados puede el órgano jurisdiccional determinar el derecho, de acuerdo a las tradicionales máximas iudex iudicare debet secundum iuxta allegata et probata y quod non est in actis, non est in mundo
El derecho a la prueba lo he definido como “aquél que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso”20, y aparece recogido en el art. 24.2 C.E. en los términos siguientes: "Asimismo, todos tienen derecho a [...] utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa". De este concepto del derecho a la prueba se desprende su triple contenido:
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En primer lugar, comporta que se admita toda aquella prueba que, propuesta por alguna de las partes, respete sus límites, estos es, aquellos que en otro trabajo21 clasifiqué en intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria22, y extrínsecos, o debidos a los requisitos legales de proposición23. En consecuencia, si el dictamen pericial se aporta en el momento procesal oportuno, o bien se propone su realización por un perito judicialmente designado, y en ambos casos, la prueba es pertinente, útil y lícita, ésta deberá admitirse.
Debido a la constitucionalización del derecho a la prueba, el Tribunal Supremo ha destacado en diversas ocasiones la obligación del juez de pronunciarse expresamente sobre la admisión o denegación de las pruebas propuestas, ya que sólo así el litigante puede reaccionar en forma contra el rechazo de una prueba. En este sentido, debo destacar la reciente Sentencia de 16 de enero de 200124, en la que ante la proposición de una prueba pericial se rechazó parcialmente, en la que medida en que se declaró que su práctica se realizaría, en su caso, a través de las diligencias para mejor proveer, circunstancia que posteriormente no sucedió. Ante este hecho, el f.j. 3º afirma: “Esta Sala desde la Sentencia de 18 de Mayo de 1993 ha rechazado la práctica viciada y un tanto extendida de rechazar recibimiento a prueba o práctica de alguna, con la fórmula “sin perjuicio de que se pueda acordar para mejor proveer”; constituye, como dice la mencionada sentencia, “una práctica perjudicial para la parte, pues no se le dice definitivamente que no, pero tampoco que sí, lo que entraña un grado de indefensión, al provocar perplejidad en la proponente, que no sabe, de este modo, cuál es la conducta procesal que debe seguir y, desde luego, contradice el sentido categórico que deben tener las resoluciones judiciales; por supuesto que esta admisión o inadmisión condicionada, según se mire, no está prevista por la LEC”25.
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En segundo lugar, el derecho a la prueba comporta que la actividad...
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