Prueba electrónica
| Autor | Xavier Abel Lluch |
| Cargo del Autor | Magistrado excedente. Doctor en Derecho. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultat de Derecho ESADE (URL) |
| Páginas | 901-1032 |
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Para aludir2977 a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (en adelante TIC) se han utilizado diversas expresiones, tales como, entre otras, prueba por soportes informáticos2978, prueba instrumental2979, prueba por medios reproductivos2980, prueba audiovisual2981, prueba por documentos electrónicos2982, prueba por regis-tros2983, prueba tecnológica2984, documentos multimedia2985, prueba documental electrónica y multimedia2986, documento procesal electrónico2987, la reproducción de la imagen y del sonido y los instrumentos informáticos2988, los nuevos medios reconocidos2989, medios de reproducción audiovisual y medios de archivo y reproducción de la información mediante instrumentos2990. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) utiliza la interminable expresión de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen e instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos o cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase (art. 299.2 LEC).
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Aun sin desconocer que lo electrónico es el aparato y no el documento, como agudamente objeta Nieva Fenoll2991, nos inclinamos por la denominación de prueba electrónica o documento electrónico, no solamente por su brevedad expresiva, sino también porque alude a una realidad intangible y en la que interviene la electrónica. Además, dogmáticamente defendemos un concepto amplio de documento que englobe tanto los presentados en soporte papel y firma manuscrita, como en soporte distinto (audiovisual, informático o digital).
La expresión «prueba electrónica» o «documento electrónico» engloba a todos los medios de prueba previstos en el apartado 2º y, por extensión 3º, del artículo 299 de la LEC. Puede definirse como «la información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio digital, el cual sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho»2992 o, con mayor precisión doctrinal, la información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio digital, el cual sirve para formar la convicción en torno a una afirmación relevante para el proceso. Una fotografía, un video, una página web, un correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa de cálculo Excel –por citar algunos ejemplos–, en cualquier soporte (digital, magnético o informático), constituyen una «prueba electrónica» o «documento electrónico», aun cuando su reproducción e impugnación puedan ser diferentes.
Con la expresión «medios de prueba audiovisuales» identificamos a los regulados en el artículo 382 LEC y con la expresión «instrumentos informáticos» a los previstos en el artículo 384 LEC, sin perjuicio que ambos conjuntamente pueden identificarse con la leyenda «prueba por medios e instrumentos», todo ello por respeto a la dicción legal2993.
La LEC no contiene una referencia explícita a la prueba electrónica en la enumeración legal de los medios de prueba tradicionales (art. 299.1 LEC). Ello no obstante, se introduce una novedosa prueba «por medios e instrumentos» (arts. 299.2 y 382 a 384 LEC), con una alambicada rúbrica: «De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso» (sección 8ª, Capítulo VI, Título I, Libro II).
La creación legal, ex novo y ad hoc, de los «medios de prueba audiovisuales» y de la «prueba por instrumentos informáticos» permite adaptar el concepto convencional de documento a los soportes electrónicos, pero no resuelve la problemática de una prueba, como la electrónica, que permite transmitir la información en unas coordenadas de espacio y tiempo distintas a las del documento en soporte papel.
El legislador ha excluido de la prueba documental a la prueba electrónica y ha introducido, como prueba autónoma y sin precedentes, la prueba por «medios e instrumentos»
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(arts. 299.2 y 382 a 384 LEC), pero no ha evitado ni la proliferación de una legislación extraprocesal –Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios en la Sociedad de la Información; Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica2994; Ley 25/2007 de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones; Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre el Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, entre otras–, ni algunas deficiencias de técnica legislativa –la discutible ubicación sistemática de la prueba por «medios e instrumentos», la ambigüedad de la terminología empleada o la parquedad de la regulación legal2995–.
El art. 299. 2 LEC dispone: «También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso». Los medios de prueba audiovisuales se regulan en el art. 382 (Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio) y en el art. 383 LEC (Acta de la reproducción y custodia de los correspondientes materiales), mientras que la prueba por instrumentos informáticos se regula en el art. 384 LEC (De los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso).
La distinción legal entre los «instrumentos de filmación, grabación y semejantes» (art. 382 LEC) y los «instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso» (art. 384 LEC) dificulta aún más la elaboración de una noción de prueba electrónica, puesto que puede ocultar la «permeabilidad entre los instrumentos técnicos», en la medida que los soportes informáticos pueden servir para reproducir imágenes o sonidos; mientras que los soportes audiovisuales también pueden servir para reproducir datos, tales como palabras o cifras2996.
En un Proyecto Europeo –Pruebas electrónicas en la lucha contra la cibercriminalidad– se concluye, tras examinar la legislación de dieciséis países miembros de la Unión Europea, que no existe una definición legal específica de prueba electrónica, «pero sí referencias legislativas a ‘prueba tradicional’, ‘documento electrónico’, ‘firma electrónica’, y ‘medios de prueba’, todas aplicables a la prueba electrónica, pero con las debidas matizaciones»2997.
Resulta, por ende, preciso distinguir la noción de prueba electrónica de otras que guardan relación con la misma, tales como, documento electrónico y firma electrónica. Re-
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cogiendo las nociones...
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