La prueba

AutorLluís Muñoz Sabaté
Páginas11-47

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I ¿Qué es la probática?

La probática es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos en el proceso1, si bien este encuadre requiere un plus de pre cisión en el sentido de que el objeto de la prueba no son realmente los hechos sino las afirmaciones que de los mis mos hacen las partes en el proceso.2 El que por abreviación se hable simplemente de los hechos no altera para nada la consideración precedente.3 Page 12

Creo oportuno aprovechar este momento inicial para brindar un concepto bastante omnicomprensivo de prueba, sin perjuicio de las múltiples matizaciones que posteriormente se harán. «La prueba es la verificación de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios.»4

La precedente definición compendia un tanto las tres principales direcciones con que habitualmente se ha enfocado el concepto de prueba, según se ponga el acento en el factor resultado (prueba equivalente conceptualmente a evidencia), en el factor medios (la prueba como instrumento) o en el factor actividad (la prueba equivalente a búsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimización de los medios). Tal vez sea este último enfoque sobre prueba el más cercano tambien a la investigación, que es un concepto distinto pero muy amalgamado al de prueba según veremos seguidamente. El factor medios, del que con más densidad se ocupa el derecho probatorio, posee sin embargo dos espacios idóneos para ser tratados por la probática: el que atañe la estrategia en la propuesta de los medios (por ejemplo, el orden de proponerlos, practicarlos o sustituirlos) y el que afecta a la táctica en la ejecución de los mismos.5

Como toda ciencia, la probática implica tanto una actividad como un cuerpo de conocimientos. Enseña como probar pero a la vez observa, describe, define y clasifica los hechos Page 13 y fenómenos que maneja. Pertenece a las ciencias llamadas praxiológicas que estudian los procesos de decisión y selección y evalúan la pertinencia de los conocimientos disponibles para la solución de un determinado problema.

La probática es hasta el presente una disciplina apenas conocida y menos practicada en el ámbito académico. Su aprendizaje se inicia y adquiere generalmente en los bufetes de los abogados.6 Esto sucede no sólo en España sino por regla general en el resto del continente.7

La relación de la probática con otras disciplinas podríamos explicarla del siguiente modo. La probática se fundamen- Page 14 ta en dos conocimientos constantes -la lógica y la psicolo gía- a los cuales podríamos denominar conocimientos de primer orden, pero también puede fundamentarse en otros conocimientos inconstantes o de segundo orden que deri van de otros saberes científicos o técnicos relacionados con la idiosincrasia de cada uno de los hechos que se afirman en el proceso judicial. Obviamente la lógica se encuentra en todo desarrollo epistemológico y no solo en la probática, pero no ocurre lo mismo con el elemento psicológico, del cual pueden prescindir otro tipo de investigaciones pero que constituye en cambio una adherencia insustituible en la probática.8 Es muy frecuente leer sentencias expresando que «La valoración de la existencia o inexistencia del engaño es una deducción lógica y psicológica» (TS 27 febrero 1978)

De todas maneras la realidad nos demuestra que se trata de un saber altamente interdisciplinario sobre el que pudiera gravitar en cierta modo un fenómeno de aculturación, en la medida en que una probática aplicada no se compren de si no es a la vez una propedéutica de otras disciplinas. ¡Cuantos errores y disparates de interrogación a los peritos por parte de jueces y abogados y cuantas divagaciones y esoterismos en las respuestas de aquellos podrían ahorrarse en aras a la resolución de un problema de prueba si se diera un mínimo implante cognitivo entre ambas especialidades!

¿Cuántos operadores jurídicos han adquirido la fina punte- Page 15ría para acertar en sus requerimientos o respuestas y no malgastar la munición?9.

Entiendo que en el campo de la exploración y la enseñanza la probática se sitúa mejor, desde el punto de vista académico, en las pertinentes áreas del derecho sustantivo que no en el marco del derecho procesal, ya que es aquel quien la activa y vivifica a través del llamado supuesto de hecho normativo10.

La afirmación o afirmaciones nucleares en el proceso, es decir, aquellas que mayor conexión guardan con dicho supuesto normativo, suelen contenerse en los escritos de alegaciones 11. Para que las mismas valgan y produzcan efecto («sean buenas») se debe emprender una labor retrodictiva consistente en intentar hallar la coincidencia o similitud de la afirmación de hecho con el hecho histórico realmente sucedido.

El desarrollo de esta labor no es un desarrollo libre, como pudiera ser el que efectúa el historiador, sino un desarrollo que navega por caminos trazados, señalizados y controlados por Page 16 un ejército de normas jurídicas que integran el que denominamos derecho probatorio.

Diremos por último que cuando por ejemplo hablamos de hecho histórico, o prueba directa o prueba representativa lo hacemos intentando huir en la medida de lo posible de toda intención tipológica que haya de tomar en cuenta sus opuestos: hecho formal, prueba indirecta, prueba crítica etc. La terminología probática puede acoplarse al derecho probatorio y a la tradición histórica pero no encadenarse indefectiblemente a los mismos.

II La actividad probática del abogado

Las reflexiones valen también para otros operadores jurídicos pero el papel del abogado tal vez sea el más apropiado en este caso.

La probática entendida en su tercera acepción como actividad y vista desde el enfoque praxiológico que la caracteriza, ofrece al abogado, particularmente en el proceso civil, las siguientes pautas de conducta:

  1. Exposición fáctica del caso por el cliente, con suministro de datos orales y documentos, complementado todo ello con una anamnesis o interrogatorio del abogado al cliente.12 Page 17

  2. Centraje del thema probandi consistente en desarrollar un acercamiento al hecho o hechos que se consideran decisivos para la litis, trabajo en donde a veces se hace imprescindible detenerse en ciertas consideraciones y referencias al derecho sustantivo de fondo, cuyos descriptores, de los cuales vamos a extraer el hecho constitutivo o extintivo, son a veces de difícil interpretación, pero al que tampoco le va a resultar ajena la cuestión referente a la carga de la prueba.

  3. Reflexión crítica sobre el material recogido en el punto primero orientada a gestionar la investigación de las fuentes y a la elaboración estratégica de la fórmula probática.13

  4. Argumentación retórica y demostración empírica de los resultados con vistas a producir evidencia, aprovechando para ello la fase de conclusiones.14

Para esta actividad le servirán al abogado los heurigramas, el acervo experencial (propio, libros, códigos semióticos) y la investigación propia o por medio de detectives. Page 18

De todos estos particulares trataremos en las siguientes páginas.

III Las relaciones de la probática con el derecho probatorio

El derecho probatorio, como lo define Sentis melendo es la rama del derecho que se ocupa de las pruebas jurídicamente contempladas.15 Abarca todo el conjunto normativo que regula la prueba de los hechos en el proceso y básicamente se descompone en reglas de admisibilidad, ejectutoriedad y valoración.

En consecuencia, el derecho probatorio propiamente no enseña a probar; cosa que como acabamos de ver es el objeto de la probática, sino que reglamenta el hacerlo. Tal vez por esto le parecía a Sentis melendo una incongruencia los términos derecho y probatorio, porque -decía- la prueba es libertad, y en el momento en que el Derecho intenta someterla a normas rígidas deja de ser prueba para convertirse, si no en su caricatura, en algo que ya no es prueba.16

Todos estaremos de acuerdo en la necesidad de regular la proposición y práctica de las pruebas para evitar convertir Page 19 el proceso en un inacabable e ingobernable debate historiológico, pero allí donde nace mi desacuerdo es cuando se rigoriza con un fundamentalismo hiperconstitucionalista la inevitable discrecionalidad que comportan los actos judiciales de admisibilidad y valoración, convirtiendo las declaraciones de impertinencia, inutilidad o ilicitud en un mal necesario «para el triunfo de la justicia». 17 Con la agravante de que el autor de dicha declaración, que es el juez, mantiene en el momento de hacerla un contacto lejano con los hechos del proceso, mientras que el abogado que la solicita se halla inmerso desde hace tiempo en los mismos.18 Page 20

De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas menos trabas formales opongamos a la prueba, más fácilmente nos acercaremos a la verdad de los hechos. Ello pudiera ilustrar el brocado probationes non sunt coartandae a la vez que permite constatar una inevitable experiencia: el peor enemigo de la probática es el derecho...

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