El proyecto de Ley General de Telecomunicaciones
| Autor | Pablo González-Espejo - Leticia López-Lapuente |
| Cargo | Abogados |
| Páginas | 42-52 |
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Han transcurrido ya 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones (la "LGT 2003"). No han sido menores los cambios que el mercado que regula, ahora denominado de las comunicaciones electrónicas, ha experimentado. La LGT 2003 sucedió a la Ley 11/1998, del mismo nombre, que fue la primera en instaurar un marco liberalizado para la prestación de estos servicios. Pero fue realmente la LGT 2003, que vino a trasponer a nuestro ordenamiento el conjunto de directivas y decisiones comunitarias que conforman el denominado "paquete telecom" 1, la que abordó de manera definitiva la plena liberalización del sector y al calor de la cual se ha producido su vertiginoso desarrollo en esta última década.
No es objeto de esta breve reseña hacer un balance de la LGT 2003, pero no se puede obviar que bajo su vigencia se ha producido un cambio radical en el mercado, tanto en la cantidad y calidad de los servicios prestados como en la configuración de sus actores. Basta para acreditarlo un rápido examen de las ofertas que nos ofrecen cada día los diversos operadores que actúan en nuestro país. Pero, en lo que aquí importa, radical ha sido también el cambio en la aproximación del Derecho a esta actividad, que ha generado en este periodo una verdadera práctica autónoma, impregnada de lo que se ha denominado Derecho administrativo regulatorio en el que la extinta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -y en ocasiones, y no sin polémica, la también extinta Comisión Nacional de la Competencia- han tenido un papel esencial, pero también de nuevos problemas de Derecho privado derivados de las relaciones entre operadores y entre estos y los consumidores.
Llegados a este punto del desarrollo del mercado, el Gobierno ha considerado necesario abordar su
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futuro con una nueva regulación. Si bien la trasposición de la sustancial reforma del marco comunitario operada en 2009 2 ya fue, tardíamente, llevada a cabo mediante el Real Decreto-Ley 13/2012, se ha considerado que existen otras razones que justifican abordar la aprobación de una nueva ley, en lugar de modificar la ya existente. Entre estas razones se han citado la necesidad de efectuar los cambios derivados de la nueva normativa sobre unidad de mercado y régimen local, la conveniencia de dar rango legal a determinadas previsiones de la denominada Agenda Digital 3 y la oportunidad de recoger en la norma legal sectorial la nueva distribución de competencias que deriva de la aprobación de la Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC").
Resulta estéril en este punto en que el proyecto ya sigue su tramitación parlamentaria debatir sobre si las apuntadas razones justifican la aprobación de una nueva ley o si hubiese bastado una reforma de la LGT 2003. En todo caso, es necesario no perder de vista que buena parte de la LGT 2003 seguirá materialmente en vigor, y que gran parte del acervo doctrinal, jurisprudencial y regulatorio emanado seguirá resultando de plena aplicación una vez se apruebe la nueva ley.
Finalmente, y antes de abordar el análisis del proyecto, es conveniente describir de forma somera los objetivos que el Gobierno busca alcanzar con este nuevo texto:
(i) Recuperar la unidad de mercado, atendiendo así a una de las quejas recurrentemente formuladas por los operadores ante la dispersión normativa que afecta tanto al despliegue de las redes como a la prestación de los servicios. Para ello, el proyecto refuerza los mecanismos de cooperación entre Administraciones públicas, tanto en la elaboración de las normas como en su ejecución.
(ii) Reducir las cargas administrativas, tanto en el ámbito de las licencias y autorizaciones necesarias para los despliegues de redes como en la carga tributaria de la actividad.
(iii) Facilitar el acceso tanto a las infraestructuras de otros sectores que disfrutan de derechos especiales (agua, electricidad, ferrocarril y carreteras) como a las operadas por los poderes públicos.
(iv) Eliminar las distorsiones a la competencia de las Administraciones públicas que, en los años de bonanza, han desarrollado ofertas a los ciudadanos que podían resultar competitivas con las de los operadores privados.
(v) Delinear el nuevo reparto competencial derivado de la creación de la CNMC, que no solo implica sustituir las menciones a este organismo en lugar de la CMT, si no también atribuir funciones que antes ejercía la CMT al Ministerio de Industria, Energía y Turismo ("MINETUR").
(vi) Garantizar un uso eficaz del espectro radioeléctrico, aplicando las nuevas políticas comunitarias sobre la materia para permitir la efectiva existencia de un mercado secundario y la observancia del principio de neutralidad tecnológica.
Apuntado lo anterior, describiremos las modificaciones más relevantes que el proyecto remitido por el Gobierno al Congreso 4 pretende introducir considerando en determinados casos las enmiendas que han sido remitidas por el grupo parlamentario mayoritario hasta la fecha 5 y que tienen visos de ser incorporadas a la ley. Para ello, y en tanto que el
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proyecto respeta casi íntegramente la estructura de la vigente LGT 2003, hemos considerado apropiado tratar las reformas siguiendo cada uno de sus Títulos y Capítulos.
La única modificación en cuanto al ámbito de aplicación de la ley reside en el cambio que en el artículo 1.2 se hace a la referencia a los "contenidos audiovisuales" por la de "servicios de comunicación audiovisual" en tanto que excluidos de su ámbito de aplicación. Este cambio no hace sino actualizar la nomenclatura a la derivada de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual.
Más reseñables son algunas de las modificaciones introducidas en el artículo 3, que incluye entre los objetivos y principios de la ley que la competencia efectiva deba procurar "potenciar al máximo los beneficios para las empresas y los consumidores", si bien ello debe producirse "principalmente en términos de bajada de los precios y la calidad de los servicios", expresión esta última poco afortunada que debería corregirse. Asimismo, se incluye como novedad la necesidad de tener en cuenta "los riesgos en que incurren las empresas inversoras" como factor de ponderación del objetivo de promover el desarrollo de infraestructuras y el fomento de la innovación.
Por último, se aclara en el artículo 4 que solamente los servicios allí definidos tendrán la consideración de servicios públicos de comunicaciones electrónicas: los relativos a la defensa nacional, la seguridad pública, la seguridad vial y la protección civil.
En tanto que actividad liberalizada, la prestación de servicios y la explotación de redes de comunicaciones electrónicas continúan sometidas a un régimen de mera comunicación previa, que deberá ser efectuada al MINETUR, que será encargado de la llevanza del registro de operadores, en lugar de la CNMC como ocurre en el régimen vigente.
Se elimina la exigencia de designar un representante en España para los operadores domiciliados en el extranjero, así como la obligación de comunicar los servicios en régimen de autoprestación, salvo cuando se trate de una Administración pública que haga uso del domino público. Se pretende así evitar que estas redes se usen por terceros sin conocimiento del resto de operadores, pues, como más adelante se verá, el proyecto pretende que estas redes sean accesibles a todos los operadores en igualdad de condiciones.
De especial interés resulta la obligación impuesta en el artículo 8.4 a los operadores que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas de comprobar el título habilitante para el uso del espectro de sus clientes, procurando de esta forma el proyecto un mecanismo efectivo que evite el uso indebido del espectro por parte de operadores sin el necesario título habilitante. En sus enmiendas, el Grupo Parlamentario Popular sugiere que esta mención se incluya, por razones de mejora técnica, en el art. 62, junto con la regulación del espectro.
Finalmente, el artículo 9 aborda una nueva regulación sobre la explotación de redes y prestación de servicios a terceros por las Administraciones públicas, exigiéndose cuentas separadas y la constitución de sociedades ad hoc. Esos prestadores deberán además abstenerse de recibir subvenciones o créditos reembolsables y deberán permitir el acceso a otros operadores a sus infraestructuras y recursos asociados en condiciones neutrales, objetivas, transparentes, equitativas y no discriminatorias. En el caso de que la Administración pública sea reguladora o titular del dominio público, deberá mantener una separación estructural entre el operador y los órganos encargados de la regulación y gestión de los derechos de utilización del dominio público correspondiente.
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