STS 731/2005, 10 de Junio de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3751 |
| Número de Recurso | 437/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 731/2005 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Hugo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta de fecha 19 de febrero de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Hugo, representado por la procuradora Sra. Soberón García de Enterría. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 25 de Barcelona instruyó sumario 1/2001, por delito de provocación y abusos sexuales contra Hugo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2004 con los siguientes hechos probados: "Hugo, nacido el 16 de junio de 1976, sin antecedentes penales computables, durante el año 2000 frecuentó la sala de videojuegos Apolo, sita en la Avenida del Paralelo de Barcelona, donde conoció a un grupo de jóvenes menores de edad, en concreto a David nacido el 17 de noviembre de 1987, Jose Antonio nacido el 22 de septiembre de 1987, Domingo nacido el 6 de abril de 1987, Carlos Jesús nacido el 15 de marzo de 1988 y Evaristo nacido el 27 de julio de 1987, ganándose la confianza de los menores mediante invitaciones y regalos, invitándoles a ir a su domicilio en concreto durante los meses de julio, agosto y primera quincena de septiembre del año 2000 sito en la CALLE000 nº NUM000,NUM001,NUM002 de la ciudad de Barcelona, al que estos menores acudían solos o en grupo, y en el que el acusado después de dejarles jugar con una consola de videojuegos, les exhibía películas de contenido pornográfico.- El acusado realizó también las siguientes conductas: A. Cuando el menor David estuvo al menos dos veces en el domicilio del acusado, después de exhibirle películas pornográficas, le invitó a que el menor se masturbara y por lo menos en una de las ocasiones el acusado introdujo el pene del menor en su boca y se lo chupó.- B. Cuando el menor Jose Antonio estuvo al menos en cuatro ocasiones en el domicilio del acusado, le exhibió películas pornográficas en varias ocasiones, le invitó a que el menor se masturbara y por lo menos en una ocasión intentó chuparle el pene al menor sin lograr meterse el pene en la boca.- C. Cuando el menor, Carlos Jesús estuvo en el domicilio del acusado, como mínimo en dos ocasiones, después de exhibirle películas pornográficas, le invitó a que el menor se masturbara y por lo menos en dos ocasiones el acusado intentó chuparle el pene al menor oponiéndose éste.- D. Cuando el menor Domingo estuvo en el domicilio del acusado, por lo menos en diez ocasiones, después de exhibirle películas pornográficas en dos de ellas el acusado le realizó una felación al menor.- E. Y cuando el menor Evaristo estuvo en el domicilio del acusado, al menos en diez ocasiones, le exhibió películas pornográficas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Hugo como autor criminalmente responsable de cinco delitos consumados y continuados de provocación sexual de los artículos 186 y 74 del Código Penal de 1995 y de un delito consumado, de un delito intentado y de un delito intentado y continuado, de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2, 16 y 74 del Código Penal de 1995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de los cinco delitos de provocación sexual a la pena de un año de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito consumado de abusos sexuales a la pena de dos años de prisión, con las mismas accesorias, por el delito intentado de abusos sexuales a la pena de seis meses de prisión, con la misma accesoria, y por el delito intentado y continuado de abusos sexuales a la pena de un año de prisión, con la misma accesoria; con expresas imposición de ocho novenos de las costas, declarándose el resto de oficio.- Se le condena a pagar a cada uno de los tres menores David, Jose Antonio y Carlos Jesús la cantidad de cuatro mil euros y a cada uno de los dos menores Domingo y Evaristo la suma de dos mil euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Y para el cumplimiento de la responsabilidad civil principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 74 del Código Penal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 181.1 del código Penal en relación con los artículos 74.1 y 77.1 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto lo ha impugado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de mayo de 2005.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado vulneración del art. 74 Cpenal. El argumento es que la sala ha condenado por cinco delitos consumados y continuados de provocación sexual, cuando, en realidad, debería haberlo hecho por uno solo continuado. Y lo mismo se postula en el caso de las restantes condenas por abusos sexuales, que -se afirma- tendrían que haberse refundido en una única infracción, en razón de la continuidad.
Asimismo, se dice, el delito continuado de provocación sexual resultante de aplicar al conjunto el tratamiento que se reclama, debería considerarse medio usado para cometer el de abuso sexual continuado resultante de integrar todas las conductas restantes.
La lectura de la sentencia cuestionada permite comprobar que los hechos que motivaron la condena son plurales, pero lo son en una doble perspectiva. Es decir, en cuanto están integrados por una serie de acciones y, también, en el sentido de que éstas afectaron a una diversidad de sujetos. Por otra parte, es patente que todas ellas interesan a un bien tan eminentemente personal como la indemnidad sexual de los concernidos.
Esta sala, en múltiples sentencias, como las de nº 1002/2001, de 30 de mayo, 812/2003, de 3 de junio y 380/2004, de 19 de marzo, tratándose de delitos de la naturaleza de los aquí contemplados, ha resuelto que sólo es posible apreciar la continuidad en presencia de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Y ello en atención a que en supuestos de esa clase no es posible individualizar, con precisión bastante de datos y momentos, cada una de las conductas incriminables.
En el caso a examen, la sala ha podido discernir de forma suficiente que cada uno de los muchachos sobre los que actuó el recurrente fue objeto en varias ocasiones de actos ofensivos de idéntico bien jurídico y unificados por el propósito del autor, de forma que cada grupo de acciones, individualizado en función del sujeto, es susceptible de recibir el trato de delito continuado que le da el tribunal. Es por lo que la forma de proceder de éste, a tenor de la expresada jurisprudencia, debe entenderse correcta y por lo que no cabe operar con el criterio de la continuidad en el modo que reclama el recurrente.
Al amparo de lo que dispone el art. 849,2º Lecrim se ha alegado infracción del art. 181,1º Cpenal en relación con los delitos 74,1 y 77,1 Cpenal. Como enseguida se dice en el escrito, no obstante la invocación del art. 849,2º Lecrim, el motivo suscitado en este caso no tiene nada que ver con esta previsión legal. Y lo que, en realidad hace el recurrente -son sus propias palabras- es reiterar la demanda de tratamiento de las acciones perseguidas en régimen de continuidad y según el criterio avanzado en el motivo anterior. Debe por tanto reiterarse lo razonado al respecto y resolverse del mismo modo.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación de Hugo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 19 de febrero de 2004 dictada en la causa seguida por delitos contra la libertad sexual.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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