Provisión y cese por el sistema de libre designación como instrumento para la mejora de la ética y la profesionalidad en la gestión pública

AutorJaime Pintos Santiago
Páginas125-155

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1. Introducción: el sistema de libre designación en las administraciones públicas y ética pública

La forma de provisión de puestos de trabajo en la Administración Pública en España a través del sistema de libre designación tiene una indudable relación e influencia con la ética y profesionalidad en la gestión pública, siendo

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además un asunto de gran actualidad, como se podrá comprobar a continuación, y que ha sido tratado por profesionales de reputado prestigio de distintos ámbitos profesionales1.

Así, por ejemplo, en el artículo «Los procedimientos de provisión de puestos de trabajo: profesionalidad y objetividad versus clientelismo y corrupción», de Jorge Fondevila Antolín (jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria), publicado en julio de 2015, se realiza una crítica demoledora al sistema de libre designación y su posible relación con los casos de corrupción en la Administración Pública, derivados de la falta de control interno, que habría generado un sistema desprofesionalizado y con notas de clientelismo y nepotismo, concluyendo su autor, entre otros aspectos, que «si queremos enfrentarnos realmente a la corrupción y los problemas de gestión de las Administraciones Públicas, debería suprimirse el uso de la libre designación como instrumento de provisión de puestos de trabajo [...] 1.a Los procedimientos de provisión de puestos de trabajo en el seno de las Administraciones Públicas para puestos de responsabilidad media o superior reservados para funcionarios de carrera resultan, no solo inadecuados, sino que han servido de instrumento para politizar la función pública y desprofesionalizarla. 2.a Proponemos la desaparición de la figura de la libre designación como procedimiento de provisión de puestos de trabajo, incluso con carácter excepcional, aunque esta figura según la doctrina del Tribunal Constitucional resulte formalmente legal, y ello, a la vista de las nefastas consecuencias que para la vida pública ha generado este instrumento».

En la XXV Reunión de Jueces Decanos de España, celebrada en Vigo en octubre de 2015, en una de sus conclusiones se propone una nueva política de nombramientos del Consejo General del Poder Judicial, declarando que «constatado desde hace ya tiempo que en general la política de nombramientos de altos cargos por parte del CGPJ no responde al mérito y capacidad que debe presidir en la valoración de los candidatos, sino a criterios subjetivos y que pueden obedecer a razones de distinta índole, abogamos por la supresión del

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actual procedimiento de designación y, en cambio, entendemos que pueden establecerse criterios objetivos que sin duda además brindarán la oportuna transparencia en los nombramientos».

Transparency Internacional España2, a través de una Comisión interna integrada por 34 miembros pertenecientes a diversas instituciones relacionadas con la lucha contra la corrupción y la transparencia (Fiscalía Anticorrupción, jueces y magistrados, Tribunal de Cuentas, organismos antifraude, fuerzas de seguridad, instituciones representativas de entidades públicas y locales, universidades y ONG), en fecha 2 de noviembre de 2015, presentó y publicó un listado de 40 medidas para prevenir y combatir la corrupción política e institucional en España.

Pues bien, precisamente entre las medidas para prevenir la corrupción en las Administraciones Públicas se incluía expresamente la «profesionalización de la gestión pública: Eliminación de los sistemas de libre designación de los cargos administrativos y de los puestos directivos que impliquen control de legalidad, de la gestión económica y el manejo de fondos o caudales públicos, prevaleciendo en todo caso los principios constitucionales de mérito y capacidad, a través de los correspondientes concursos de méritos».

2. Regulación legal en el ordenamiento jurídico español

Resulta necesario hacer una breve referencia o aproximación a la regulación jurídica de la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación en el ordenamiento jurídico español.

En los artículos 103.1 de la Constitución Española, y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público se establecen como criterios o principios de actuación generales de las Administraciones Públicas el «servir con objetividad los intereses generales» y «actuar con sometimiento pleno a la ley y el derecho». Además, en los artículos 23.2 y 103.2 de la Constitución Española se declara que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Por su parte, el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante TREBEP), que entró en vigor el 1 de no-

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viembre de 2015 (BOE de 31 de octubre de 2015), establece, como fundamento de actuación del empleado público, entre otros: el servicio a los ciudadanos y a los intereses generales; la igualdad, mérito y capacidad en la promoción profesional; el sometimiento pleno a la ley y al Derecho; y la objetividad, profesio-nalidad e imparcialidad en el servicio.

En el artículo 14.1 c) del TREBEP se dispone que los empleados públicos tienen derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.

Igualmente en el artículo 52 del TREBEP, dentro de los deberes de los empleados públicos y el Código de Conducta, se indica que los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo, entre otros, a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, eficacia, honradez, respeto a la igualdad entre mujeres y hombres... que inspiran el código de conducta de los empleados públicos y que portante configuran los principios éticos en la organización pública española.

Finalmente, en el artículo 78.1 del TREBEP se proclama que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

El procedimiento de selección de personal a través de la libre designación venía regulado inicialmente en el artículo 20 de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la Función pública, que establecía que en la convocatoria de libre designación se indicarían los requisitos para desempeñar el puesto, que habría un procedimiento público de concurrencia, que debería haber un informe previo del titular del órgano, y que el cese se podría producir con carácter discrecional. Asimismo, a nivel reglamentario, el art. 58 del Real Decreto 364/1995, Reglamento General de Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo, establecía que «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla».

En los artículos 78 y siguientes del TREBEP se contiene la regulación legal básica de la provisión de puestos en la Administración Pública en España, señalando que se llevará a cabo por los procedimientos de concurso, que se configura como el procedimiento normal, y libre designación, sistema excepcional o especial, si bien en ambos casos con convocatoria pública3.

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En concreto, la configuración legal de la libre designación es la siguiente:

Artículo 80. Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.

  1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

  2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.

  3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

  4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.

En todo caso, hay que tener en cuenta que en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 235/2000 (Pleno), de 5 de octubre de 2000, RC 2351/1993 y 830/1992, ponente Excmo. Sr. D. Guillermo Jiménez Sánchez, BOE de 7 de noviembre de 2000, en cuyo procedimiento de origen se cuestionaba la constitucio-nalidad del sistema de libre designación, se establece que dicha forma de provisión es plenamente constitucional y ninguna quiebra de los principios de mérito y capacidad se produce, pues entiende que la libre designación...

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