STS, 22 de Enero de 2008

Por la representación procesal de Dª María Esther, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamento de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se acuerde: 1) Se declare no ser ajustados a derecho y, en consecuencia, se anulen el acuerdo del Plano del Consejo General del Poder Judicial adoptado el 9 de junio de 2004, que estimó el recurso de D. Plácido, así como el Real Decreto 1544/2004, de 18 de junio, por el que se nombró a D. Plácido Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como consecuencia del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial del 9 de junio de 2004, por el que se estima el recurso de alzada 85/04. 2.- Se declare el derecho de la recurrente Dª María Esther, a que se le adjudique la plaza de Magistrado especialista de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como resultado del Concurso por la Comisión Permanente del CGPJ en sesión convocada de 2 de marzo de 2004. 3.- Se condene al CGPJ a fin de que lleve a cabo las actuaciones necesarias para establecer el derecho de Dª María Esther con todas sus consecuencias

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, en su escrito de contestación se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

Así mismo D. Plácido solicitó de Sala se desestime el presente recurso contencioso-administrativo.

Hubo recibimiento a prueba y se confirió traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, que evacuaron las partes con sus respectivos escritos, en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las suplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de Enero de 2008, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

De las actuaciones resulta :

Por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 1 de marzo de 2004 (BOE de 3 siguiente), se convocó concurso para la provisión de cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría d Magistrado. Entre las plazas convocadas se encontraba la de Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

A referida plaza optaron los Magistrados especialistas D. Plácido, con destino en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, y Dª María Esther, con destino en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ostentando el Sr. Plácido mejor puesto escalafonal que la Sra. María Esther.

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 30 de marzo de 2004, adoptó el siguiente Acuerdo:

1. Aprobar la propuesta del Servicio de Personal Judicial de resolución del concurso convocado por acuerdo de esta Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de marzo de 2004 y publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 3 del mismo mes y año, entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, en los términos de la propuesta del Servicio de Personal Judicial de fecha 29 de marzo de 2004, que se incorpora como Anexo 1 a la documentación correspondiente a este acuerdo, con la siguientes incidencias:

A)Ha tomado parte en este concurso el Magistrado Juez de lo Social nº NUM000 de DIRECCION000, D. Plácido, habiendo solicitado la plaza de Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, reservada a especialista, para la cual tendría la mayor antigüedad escalafonal de entre los especialistas solicitantes. Pero dicha plaza no puede serle adjudicada por darse un supuesto de incompatibilidad, previsto en el artículo 392.1.b) de la LOPJ, dado que, conforme ha expresado en su solicitud, su hermana Dª Juana es la titular del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, y la Sala a la que el solicitante aspira es única y aunque dividida en Secciones funcionales, los recursos contra las resoluciones dictadas por su hermana serían susceptibles de ser enjuiciados por cualquiera de las Secciones, dándose, por tanto, el supuesto de hecho previsto en la citada norma, esto es, ser Magistrado de una Sala de Justicia, constituya o no sección orgánica, a la que estaría atribuido el conocimiento de los recursos respecto de las resoluciones dictadas por otro Magistrado con el que le une parentesco por consanguinidad, dentro del segundo grado.

Esta interpretación ha sido seguida por esta Comisión Permanente y por el Pleno en ocasiones anteriores, cual es el caso de los Acuerdos de la Comisión Permanente de 27 de julio de 1999, confirmada en alzada por el Pleno de 15 de diciembre de 1999.

Por tal razón se adjudica al siguiente peticionario con mejor número escalafonal, dentro de los especialistas, Dª María Esther.

La resolución del concurso de referencia por el citado Acuerdo de la Comisión Permanente, dio lugar al Real Decreto 539/2004, de 1 de abril (BOE de 19 siguiente), por el que se destinaba a los Magistrados que se relacionan figurando con el ordinal dieciocho la adjudicación a Doña María Esther

El Acuerdo d la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 20 de marzo de 2004 antes referenciado fue objeto de recurso de alzada por Don Plácido, concediéndose trámite de alegaciones a la Magistrada Sra. María Esther, que hizo uso de su derecho en la forma que consta en el expediente administrativo.

Mediante Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de junio de 2004 se estimó el recurso de alzada en el particular relativo a la adjudicación de la plaza de Magistrado de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a favor de Dª María Esther, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, produciéndose como consecuencia de ello nueva adjudicación a favor del recurrente.

El Acuerdo tenía por base las siguientes fundamentaciones:

La resolución del presente recurso de alzada obliga a analizar si la circunstancia de ser hermano de la Magistrada titular del Juzgado de los Social nº 18 de Madrid (Dª Juana impide al recurrente ejercer la jurisdicción en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Dispone el artículo 392.1 b) de la LOPJ, en redacción dada por la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, lo siguiente:

Los Jueces o Magistrados no podrán intervenir en la resolución de recursos relativos a resoluciones dictadas por quienes tengan con ellos alguna de las relaciones a que hace referencia el artículo anterior (vínculo matrimonial o situación de hecho equivalente y parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad), ni en las fases ulteriores del procedimiento que, por su propia naturaleza, impliquen una valoración de lo actuado anteriormente por ellas.

En virtud de este principio, además de la obligación de abstención, siempre que concurra cualquiera de los vínculos a que se refiere el artículo anterior, son incompatibles (...)

Los Magistrados de cualquier Sala de Justicia, constituya o no sección Orgánica, a la que se halle atribuido el conocimiento de los recursos respecto de las resoluciones de un órgano jurisdiccional, cualquiera que sea el orden a que pertenezca, con los Jueces o Magistrados de dicho órgano. Se exceptúan de esta incompatibilidad las Salas y Secciones del Tribunal Supremo.

La incompatibilidad, que técnicamente constituye una prohibición (Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 15 de diciembre de 1999, recurso nº 188/99), que contempla el precepto transcrito impedía prima facie al recurrente ejercer la jurisdicción como Magistrado dela Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puesto que como se razonaba en el Acuerdo de la Comisión Permanente de 30 de marzo de 2004 objeto de impugnación, el conocimiento de los recursos contra las resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid (del que es titular la hermana del recurrente) correspondería a cualquiera delas Secciones funcionales de la referida Sala de lo Social. Es más, el recurrente en ningún momento discute la concurrencia de la prohibición antes expuesta, que es consecuencia directa de la relación de parentesco reseñada.

Ahora bien, la incompatibilidad reseñada desaparecería si por medio dela modificación de las correspondientes normas de reparto entre las diferentes Secciones funcionales que configuran la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la concreta Sección a la que fuese adscrito el recurrente no conociese de aquellos recursos interpuestos contra resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, servido por su hermana, mecanismo que por otra parte se ha aplicado en supuestos semejantes, y en este sentido el recurrente, en apoyo de su pretensión, apela al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2004, del siguiente tenor:

SOLICITUD DEL ILM SR. D. Plácido, MAGISTRADO-JUEZ DE LOS SOCIAL Nº 28 DE MADRID, EN RELACION A SU NOMBRAMIENTO COMO MAGISTRADO DE LA SALA DE LO SOCIAL.

Se da cuenta del escrito de fecha 23 de marzo de 2004, del Ilmo Sr. D. Plácido, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en el que solicita: "Que para evitar conflictos en la resolución del concurso en que participo, se interesa de esa Sala de Gobierno que se acuerde que no pone inconveniente en que ejerza como Magistrado en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, siempre que me abstenga de intervenir en la resolución de los recursos interpuestos frente a las sentencias dictadas en la instancia por mi hermana, Magistrada del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid:

LA SALA DE GOBIERNO POR UNANIMIDAD ACUERDA: Poner de manifiesto al Ilmo Sr. D. Plácido, Magistrado con destino en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, que por esta Sala no se pone ni se puede poner inconveniente en que ejerza como Magistrado de la Sala de lo Social de este Tribunal, en el caso de que sea designado para la misma por el Consejo General del Poder Judicial, sin perjuicio de que en su tiempo y caso, el Presidente de la Sala proponga y la Sala de Gobierno apruebe, las modificaciones precisas de las normas de reparto, en evitación de que pueda corresponderle el conocimiento de los recursos interpuestos contra resoluciones dictadas por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, Ilma Sra. Dª Juana, hermana del Magistrado que formula la solicitud.

Si bien es cierto que el referido Acuerdo de la Sala de Gobierno tuvo entrada en el Consejo General del Poder Judicial mediante el correspondiente oficio remisorio del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 31 de marzo de 204, esto es, con posterioridad a la que la Comisión Permanente adoptase el acuerdo en el particular combatido, no es menos cierto sin embargo que la solicitud del interesado que provocó dicho acuerdo y así se dice expresamente en el mismo- fue de fecha 23 de marzo de 2004, anterior por tanto al Acuerdo combatido, lo que se trae a colación toda vez que no puede hacerse depender de una circunstancia ajena al interesado cual es el de la fecha de adopción del mentado Acuerdo por la Sala de Gobierno y de la posterior remisión por ésta al Consejo General del Poder Judicial- la resolución del recurso.

Es mas, cabría incluso sostener que en supuestos como el que nos ocupa, esto es, existencia de varias Secciones funcionales que posibilitan obviar la incompatibilidad mediante la modificación de normas de reparto, ésta se convierte en obligatoria para la Sala de Gobierno en el caso de que el Consejo General del Poder Judicial, en atención a dicha circunstancia, adjudica una plaza a un Juez o Magistrado en quien prima facie concurre el motivo de incompatibilidad apreciado por el Acuerdo combatido, lo que conlleva que el previo compromiso dela Sala de Gobierno en modificar las normas de reparto desaparezca como elemento fundamental a estos efectos, más aún cuando, en caso contrario, la exclusiva competencia del Consejo General del Poder Judicial en orden a la provisión de cargos judiciales se haría depender o condicionar directamente de la postura que quisiese adoptar otro órgano, cual es la Sala de Gobierno.

Las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho que preceden conducen a la estimación del presente recurso de alzada, con la consiguiente adjudicación de la plaza de Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid objeto de provisión al recurrente, quién reúne los requisitos exigidos en la convocatoria y ostenta mejor puesto escalafonal que la Magistrada Dª María Esther, cuyo nombramiento para dicha plaza se revoca.

Dado el anterior pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida, deviene innecesaria una expresa resolución en la pieza separada de suspensión del Acuerdo combatido que, como medida cautelar, ha sido instada por el recurrente.

Frente a dicho acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 9 de Junio de 2004, y el R.D. 1544/2004, que nombraba a D. Plácido Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Dª María Esther ha formalizado demanda en la que solicita la anulación del acuerdo del Pleno últimamente referenciado, por las siguientes razones:

1. Infracción del art. 392.1.b de la L.O.P.J. y del art. 181 del Reglamento de la Carrera Judicial 1/1995.

2. Desviación de poder y actuación contraria a los principios de objetividad e imparcialidad.

3. Nulidad por infracción del art. 14 de la Constitución, por desigualdad en la aplicación de la Ley.

Para la resolución que se dicta es de considerar que esta Sala y Sección, no puede desconocer las declaraciones hechas por este mismo órgano jurisdiccional en la sentencia de 21 de Diciembre de 2005, que aunque lo fuera por el cauce especial del amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la Ley de esta Jurisdicción, recayó sobre el mismo acuerdo del C.G.P.J., pues no cabe olvidar que el art. 5.1 de la L.O.P.J. impone a los Jueces y Tribunales interpretar y aplicar las Leyes según los preceptos y principios constitucionales.

De ahí que deba ahora partirse de que la interpretación que se haga de los preceptos legales que se dice infringidos, deba también realizarse desde la perspectiva constitucional precisada en esa anterior sentencia, en relación con el art. 23 dela Constitución y art. 1º de la misma, que impone que la interpretación de las incompatibilidades funcionariales por razón de vinculo familiar, haya de ser restrictiva, quedando limitada a aquellos en que existan insalvables razones de interés público, relacionadas con el funcionamiento del correspondiente servicio, que impidan la situación de coincidencia que determina la incompatibilidad. De no hacerse así, como también dice dicha anterior sentencia, los afectados por esos vínculos familiares podrían ver muy mermada su libertad en lo profesional, o en la familiar, libertad que por declaración constitucional (art. 1º CE) es un valor superior del ordenamiento jurídico.

Entrando a resolver sobre las motivaciones impugnatorias opuestas por la actora y en orden a la alegada vulneración del art. 392.1.b) de la L.O.P.J. y 181 del Reglamento de la Carrera Judicial, la alegación debe rechazarse, pues aunque fue tenida en cuenta en el primer acuerdo del C.G.P.J., no resultaba de aplicación cuando se dictó el acuerdo sometido al conocimiento de este Tribunal, dado que teniendo esa incompatibilidad el carácter de una prohibición debía entenderse desaparecida cuando se dictó el acuerdo cuestionado judicialmente, en consideración a la fuerza vinculante del compromiso adquirido por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de modificar las normas de reparto para hacer desaparecer la incompatibilidad familiar inicialmente apreciada, vista la existencia de diversas secciones funcionales en la Sala de lo Social, que posibilitaban obviar la incompatibilidad mediante la modificación aludida. Sin que, como se dijo en esa anterior sentencia de este Tribunal a que se viene haciendo referencia, consten obstáculos insalvables para el funcionamiento del servicio, si se produce la modificación del reparto.

Siendo por demás razonable, como también se expone en dicha sentencia la poca racionalidad que significaría anticipar una modificación del reparto, para realizarla, antes de conocerse el resultado del concurso, que es el que evidenciara la necesidad de la medida modificatoria, al cobrar efecto la prohibición.

No es atendible la invocación de desviación de poder, pues no existen indicios de que el Consejo General del Poder Judicial haya pretendido obtener a través del acuerdo recurrido finalidades distintas de las previstas en el ordenamiento jurídico, que como se ha expuesto fue recta y jurídicamente correcta.

En último lugar, en relación a la aplicación del principio igualdad ante la Ley, según se dice en dicha anterior sentencia, tampoco es apreciable esa vulneración constitucional, ya que los concursos que se someten a comparaciones, obedecen a las circunstancias de cada caso, que pueden ser distintas, y porque aunque se considerasen idénticas, ello demostraría que se está ante un cambio de criterio del C.G.P.J., jurídicamente admisible en cuanto que como se anticipó está suficiente y validamente justificado.

Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. Sin que se aprecien motivos para una condena por las costas procesales,

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;