La protección pública de los menores
| Autor | Xavier O'Callaghan Muñoz/Mª Begoña Fernández González |
| Cargo del Autor | Magistrado del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho Civil/Profesora Titular de Derecho Civil (Universidad CEU-San Pablo). Doctora en Derecho (Coordinadores) |
| Páginas | 225-258 |
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La preocupación por dotar al menor de un marco jurídico adecuado deriva, en primer lugar de la propia Constitución vigente de 1978, que menciona la obligación de los poderes públicos de proteger social, económica y jurídicamente a la familia en su artículo 39, y además de diferentes Tratados Internacionales ratificados por España, especialmente la Convención de Derechos del Niño, de Nacio -nes Unidas, de 20 de noviembre de 1989 que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor1.
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El propósito del legislador es ofrecer un mayor reconocimiento del papel que el menor desempeña en la sociedad y exigir un mayor protagonismo para el mismo. Con esta idea se dictó la Ley orgánica 1/1996 de 15 enero de Protección Jurídica del Menor. La Exposición de Motivos de la citada “Ley del Menor” señala que se trata de una reforma en profundidad de las tradicionales instituciones de protección del menor reguladas en el Código civil. Estas instituciones son, como todos sabemos, la patria potestad, la tutela, la adopción y el acogimiento. Sin embargo, cuando esta ley se promulga, dichas instituciones ya habían sido reformadas con anterioridad, por tanto, lo que hizo esta norma fue depurar los desajustes gramaticales y de contenido producidos precisamente por las sucesivas reformas parciales operadas en el Código. En realidad, lo que en su momento pareció una propuesta innovadora se ha convertido con el paso del tiempo en una mera declaración de principios.
Esto no significa que la Ley orgánica de Protección del Menor, en su redacción originaria, no introdujera también importantes cambios como fueron los principios generales que informan y presiden todo el ámbito de protección de la infancia y la juventud. Concretamente en su artículo 2 establecía los tres postulados básicos en esta materia: la primacía del interés superior del menor, el carácter educativo de las medidas que se adopten sobre el menor y la interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores2.
Casi después de veinte años, y tras numerosas interpretaciones del concepto jurídico indeterminado “interés del menor” se han producido cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejo-
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ra de los instrumentos de protección jurídica, en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución y las normas de carácter internacional3.
Con la nueva regulación se busca la mejora de los instrumentos de protección, a los efectos de continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado, que sirva de marco a las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación de protección de menores, con independencia de su situación.
Por tanto, la reforma se aplica a todo el territorio nacional, con excepción de la regulación de las instituciones civiles de las Comunidades Autónomas con Derecho civil, foral o especial.
De este modo, quedan derogadas las legislaciones autonómicas en todo lo que se opongan a las nuevas leyes y será necesario un proceso de adaptación median-te nuevas regulaciones. De momento se deben aplicar las nuevas leyes aprobadas, con independencia del proceso de desarrollo legal y reglamentario que tenga lugar en cada Comunidad Autónoma. Es previsible que vaya a resultar complejo el proceso de adaptación de las leyes a las normativas vigentes hasta ahora en las Comunidades Autónomas, tampoco se ha establecido un período transitorio y la entrada en vigor afecta a todas las Administraciones públicas vinculadas a la protección de menores4.
El resultado de este largo proceso legislativo han sido dos leyes: la Ley orgá -nica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. La razón de que la reforma se haya realizado en dos leyes es que todo lo que afecte a derechos fundamentales y libertades públicas debe ser aprobado por Ley orgánica y las demás cues-tiones han sido reguladas por Ley ordinaria.
Una de las novedades más importantes es el desarrollo y refuerzo del importante principio del interés del menor. Según la propia Exposición de Motivos de la LO 8/2015, de 22 de julio, se sigue considerando que sea prioritario, pero debido a la indeterminación de este concepto y a las diversas interpretaciones que se han hecho, se ha querido dotar de un contenido concreto que incorpora la Juris -prudencia del Tribunal Supremo de los últimos años y los criterios de la Obser -vación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
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Según la nueva redacción del artículo 2, este principio comprende tres aspectos: es un derecho subjetivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento.
Del mismo modo, para un mejor entendimiento, aplicación e interpretación de este principio, se establecen una serie de criterios legales y generales para su apreciación, tales como velar por su derecho a la vida, tener cubiertas sus necesidades básicas, tanto de tipo material como moral y afectivo y el respeto por su el libre desarrollo de su personalidad en lo relativo a su ideología, convicciones, cultura religión, así como, en su caso, la atención de su discapacidad, si procede.
Estos criterios serán tenidos en cuenta a partir de la edad y madurez del menor, siguiendo un sistema de igualdad y no discriminación, intentando la mayor estabilidad en las soluciones que se propongan y procurando ayudar y preparar al menor para la edad adulta. Por otra parte, toda medida relativa al interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las garantías procesales, sobre todo el derecho a ser oído e informado, la intervención de profesionales expertos y la participación de sus progenitores, tutores o del Ministerio Fiscal.
Como en toda medida o decisión que haya que tomar respecto del menor, habrá terceras personas afectadas, ahora el propio artículo 2 también regula este supuesto y considera que en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que respondan a éste interés, intentando respetar los otros que también están en juego. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados
En conclusión, el sistema de protección ha de actuar bajo el principio de proporcionalidad y progresividad5. En la Exposición de Motivos de la ley 26/2015,
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de 28 de julio se dice además que en la aplicación y adopción de cualquier medida prevista en el sistema de protección de menores deben ser prioritarias las estables frente a las temporales, las familiares frente a las residenciales y las consensuadas frente a las impuestas.
La situación de riesgo y su diferencia con el desamparo del menor fue una de las novedades que aportó la LOPJM en su redacción de 1996. En aquel momento se calificó de innovadora tal distinción que daba lugar a un grado de intervención diferente por parte de la entidad pública.
Efectivamente, en las situaciones de riesgo existe un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente que justifique la separación del núcleo familiar, y las medidas de intervención se limitan a eliminar los factores de riesgo, en cambio, en el caso del desamparo, la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de su familia y la asunción por parte de la entidad pública de la tutela del menor y la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria.
Con esta categoría intermedia del riesgo se cumplen varios objetivos:
— Por una parte, se establece una medida de actuación para aquellas situaciones en las que no está claro que sean desamparo y se evita el posible exceso de celo de la Administración en la tutela del menor.
— Por otro lado, se destaca una característica evidente de la situación de desamparo: ha de ser un...
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