La protección del informante (whistleblower) en los delitos de corrupción política

AutorIgnacio Lledó Benito
Páginas453-488
Capítulo decimocuarto
La protección del informante (whistleblower)
en los delitos de corrupción política
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International PhD. Profesor de Derecho penal de la Universidad de Sevilla.
Profesor Acreditado Contratado Doctor
Sumario: I. Breve historia del whistleblowing en EEUU: 1. La Oficina, el Programa y la
Protección del Whistleblower en la S.E.C.: 1.1. Cómo funciona la Oficina y el
Programa de Whistleblower; 1.2. La protección al whistleblower frente a re-
presalias en EEUU; 1.3. Tipos de Whitleblowers para la SEC; 1.4. Sobre otros
Programas de Whistleblower; 1.5. Las leyes que legislan sobre Whistleblowing
en EEUU; II. Breve comentario a la Directiva UE 2019/1937 del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas que informen
sobre infracciones del Derecho de la Unión o “Directiva de protección al whist-
leblower (denunciante/informante) o Directiva whistleblowing”; III. Sobre la
Proposición de ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los
denunciantes del 23 de septiembre de 2016. IV. Transparencia Internacional
España y su propuesta de ley al parlamento para la protección del whistle-
blower; V. El canal de denuncias en españa a raíz del Art. 31 bis CP y otras leyes
españolas que ya lo incluían antes de la Directiva EU 1937/2019 o Directiva
whistleblowing: 1. El anonimato y el canal de denuncias; 2. La cultura del cum-
plimiento normativo y el canal de denuncias en las organizaciones empresaria-
les; 3. El Código Ético y el canal de denuncias o whistleblowing; 4. Las medidas
disciplinarias en el canal de denuncias.
I. BREVE HISTORIA DEL WHISTLEBLOWING EN EEUU
Podemos situar el origen del Whistlewblowing en los EEUU de Norteamérica
incluso antes de su formación como nación en torno a 1773 con la filtración de
unas cartas confidenciales por parte de Benjamín Franklyn en las que exponía
que el gobernador de Massachussets engañó al Parlamento para montar un golpe
militar. Inmediatamente después y en plena guerra civil norteamericana nace la
False Claims Act (en adelante FCA) como respuesta a los fraudes en los contratos
de suministros. La FCA permite a los EEUU poder perseguir a los perpetradores
de fraude, la FCA también permite que ciudadanos particulares puedan deman-
dar en nombre del Gobierno a través de las acciones qui tam, contra aquellos que
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hubiesen defraudado al Gobierno y recibir una porción de lo recaudado por éste.
Este es el origen de las denuncias actuales con recompensa por parte de la SEC.
El Departamento de Justicia obtuvo más de 3 billones de dólares entre acuerdos
de conformidad y juicios sobre fraudes y reclamaciones falsas contra el gobierno
en el año 2019 1.
Después a lo largo de la Historia en EEUU nos vamos encontrando diferentes
tipos de whistleblowers en diferentes campos dependiendo de qué asuntos fueran
importantes en cada momento histórico: corrupción en la Armada, denuncias en
el periodismo de investigación, condiciones sanitarias de mataderos que afectan
a productos alimenticios, denuncias de seguridad en las plantas nucleares que
fueron materia secreta y reservada durante la Guerra Fría, en la industria farma-
céutica afectando al uso de medicamentos en humanos, corrupción en el merca-
do financiero y bancario que provocaron grandes escándalos, haremos un repaso
rápido de los más importantes, aunque destacamos que la Política y en concreto
determinados actos de corrupción es la principal afectada.
Podemos comenzar en 1971 con los “Papeles del Pentágono” en el New York Times
a través del que un analista militar y empleado del Gobierno, Daniel Ellsberg,
que reveló un estudio clasificado sobre la Guerra de Vietnam, que detallaba la
intervención militar y política de EEUU en Vietnam desde 1945-1967 en la que se
probaba que diferentes administraciones (Johnson etc…) mintieron al Congreso
y al público en sus intenciones y acciones en Vietnam y habían expandido secre-
tamente el alcance de la guerra al bombardear cerca de Camboya y Laos 2, esto
derivó en protestas y contribuyeron a la posterior dimisión del presidente Nixon y
a reforzar el papel de la prensa cuando la Corte Suprema decidió que no se podía
limitar la libertad de información en el caso New York Times Co. Versus United States.
Continuamos un año después en 1972, con el más famoso y conocido en la
Historia, el “Caso Watergate” que finalmente hizo dimitir al Presidente Nixon, y por
el que los reporteros del Washington Post, Bob Woodgard y Carl Berstein descu-
brieron mientras investigaban un allanamiento en la sede del Partido Demócrata
1 https://www.justice.gov/civil/false-claims-act (versión traducida y comentada por el autor).
Véase un trabajo necesario en la protección del informante: VILLEGAS GARCÍA, M.A.-ENCINAR
DEL POZO, M.A. La Lucha contra la corrupción, compliance e investigaciones internas. La influencia
del Derecho estadounidense. Thompson Reuters Aranzadi, 2020, págs. 174-177 y 180-182. Del mis-
mo modo, MESÍA MARTÍNEZ, C. El procedimiento de denuncia interna whistleblowing y su regulación
por las normas de gobierno corporativo. Madrid, 2018. lessepslegal.com, pág. 102. También MESÍA
MARTÍNEZ, C. “El procedimiento de denuncia interna o whistleblowing en los códigos de con-
ducta”, Gobierno corporativo, la estructura del órgano de gobierno y la responsabilidad de los administrado-
res, Dirs. Martínez-Echevarria-García Dueñas. Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 1209 y ss.
2 https://www.atlantaemploymentattorneysblog.com/the-five-most-infamous-whistleblowers-in-
history/ (versión traducida y comentada por el autor). También VILLEGAS GARCÍA, M.A. /
ENCINAR DEL POZO M.A. Op. cit., pág. 69 y págs. 180-188. Asimismo, resulta relevante
SÁNCHEZ ONOFRE, J.C. “Los papeles del pentágono 45 años de lucha por los whistleblowers
y la libertad de expresión” www.academia.edu. En línea explicativa RODRÍGUEZ, P. “Los papeles
del pentágono” y “The most dangerous man in America”. Diálogo Atlántico.
La protección del informante (whistleblower) en los delitos de corrupción política 419
en el complejo de oficinas Watergate, un sistema de escuchas ilegales que conecta-
ron con la Casa Blanca, tuvieron una fuente anónima que les facilitó dicha infor-
mación que les dirigió al Presidente Nixon. En 2005 se reveló finalmente el nom-
bre de Deep Throat que ha pasado a la historia como el padrino de los whistleblowers,
resultando ser el Director asociado del FBI, W. Mark Felt.
Después en los años 70 y 80 pasamos por una época de activistas ecológi-
cos, después a denuncias de seguridad en las plantas donde se produce Energía
Nuclear que eran materia reservada y secreta del Gobierno durante la Guerra
Fría. También se producen denuncias en fallos de diseño de automóviles (Ford),
la falsificación de facturas por General Electric que contrataba con el Departamento
de Defensa para la producción del bombardero B1 Lancer, dando lugar a una mo-
dificación de la False Claims Act 1986 para que los whistleblowers recibieran parte de
la recompensa a través de la sentencia, (Caso del ingeniero John Michael Gravitt
en el año 1984).
En la década de los 90 encontramos denuncias relativas a problemas de se-
guridad en programas de compliance de plantas nucleares (EBASCO), de uso de
plutonio por funcionarios causando graves problemas de salud, descubrimiento
de material radiactivo mal almacenado violando normas de seguridad ambiental
con radiaciones de la empresa (NES) que la Nuclear Regulatory Commission contra-
tó contra sus propias normas. Sobre el perjuicio de fumar tabaco para los consu-
midores y su fuerte poder de adicción denunciado por Jeffrey Wigand en 1995
siendo vicepresidente de Brown&Williamson. En 1998 un miembro del COI Marc
Hodler denunció sobornos en el Comité de los JJOO de invierno de Salk Lake City
2002 por parte de sus miembros en el proceso de selección de la ciudad candida-
ta. Y finalmente en 1999, la primera denuncia del esquema Ponzi utilizado por
Bernard Madoff por parte del gestor especialista en valores Frank Casey a la SEC.
Así pasamos a los famosos y turbulentos años 2000 con sus escándalos finan-
cieros y bancarios que tienen origen en diversos whistleblowers, y curiosamente
denunciados por mujeres que daría para otra explicación sociológica, así como
denuncias sobre diversos fallos de seguridad denunciados en los aeropuertos
americanos antes del 9/11 (Bogdan Dzakovic-Red Team-aeropuerto Boston Logan,
que trabajaba para evitar secuestros y determinar si las aerolíneas estaban equi-
padas con equipos antisecuestros). En el año 2001 tenemos el “Caso Enron” en
la que la vicepresidenta de Enron, Sherron Watkins descubrió el escándalo de
falsa contabilidad alertando al CEO de la compañía Ken Lay de las irregulari-
dades contables que originaron el final de Enron, y también de una de las Big
Five hasta ese momento, la auditora Arthur Andersen que había sido fundada en
1913 y tenía casi 100 años. En el año 2002 tenemos el “Caso Worldcom”, el mayor
fraude contable hasta esa fecha y que fue denunciado por la vicepresidenta del
Departamento de Auditoría de Worldcom, Cinthya Cooper y su equipo de audito-
res investigaron el fraude de 3,8 billones de dólares. Otra agente del FBI Coleen
Rowley denunció las sospechas y tardía respuesta antes de los ataques del 9/11
sobre un sospechoso que terminó siendo condenado por conspiración. Estas tres
mujeres (Watkins, Cooper y Rowley) recibieron el premio de la revista Time al

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