STS, 15 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Abril 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil trece.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha conocido del recurso de casación nº 6449/2011, seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por don Humberto , don Imanol , don Ovidio y don Jose Miguel , representados por el procurador don José Domingo Collado Molinero, contra la sentencia, de 14 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso 94/2001 y acumulado nº 226/2001 .

Han sido partes recurridas la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada por el procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, se siguieron los recursos acumulados, números 94/01 y 226/01, en los que recayó sentencia el 14 de octubre de 2011 con nº 710 y la siguiente parte dispositiva:

"1- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Imanol , D. Humberto y Dª Sofía , y desestimamos el recurso interpuesto por el resto de los demandantes.

2 - Declaramos la nulidad radical del inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento" de la base segunda, punto 2, de la resolución de 30 de enero de 2001 (DOCM de 2 de febrero de 2001), de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la cual se inició el procedimiento de concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de 32 nuevas oficinas de farmacia.

3- Reconocemos el derecho de D. Imanol , D. Humberto y Dª Sofía a participar en dicho concurso, y cualquier otro derecho que pueda derivar directamente de la anulación realizada en el número anterior, con todos los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que en ejecución de sentencia puedan determinarse.

4 .- No ha lugar a hacer imposición de las costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la procuradora doña Concepción Vicente Martínez en nombre y representación de don Lázaro y once personas más. Por diligencia de ordenación, de 9 de noviembre de 2011, la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2011, el procurador don José Domingo Collado Molinero, en representación de don Humberto , don Imanol , don Ovidio y don Jose Miguel , formalizó el recurso de casación, en el que, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala:

"...que teniéndose por recibido este recurso de casación, se sigan los trámites procesales oportunos y para su momento se dicte una Sentencia que establezca, en congruencia con la Sentencia del Tribunal Constitucional y para impedir la vulneración de los derechos fundamentales de las personas personadas que han sufrido durante doce años lesión en los mismos:

  1. ) Se declare anticonstitucional y nula la resolución de 30.1.2001 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación, por la que se acuerda el inicio del procedimiento y de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia por ser nula y anticonstitucional la base segunda, párrafo segundo inciso final de la misma y tener que ser declarada así de conformidad con el artículo 14 CE , la STC 63/2011 y la LRJAP y PAC en su artículo 62.1.a para todos los actos y resoluciones que vulneran la Constitución Española. Al ser dicha base esencial para impedir en su día el acceso al concurso de manera esencial, puesto que de ella dependía que participaran o no mis representados y servía como un interruptor binario en la que la opción para mis representados estaba en 0. Es esencial que se declare nula toda la resolución.

  2. ) Que se declaren anticonstitucionales y nulas todas las resoluciones derivadas de la resolución anterior, así como los listados provisionales y definitivos de puntos y los de adjudicación de Oficinas de Farmacia a partir de dichos puntos. Así como todas las resoluciones intermedias de cualquier trascendencia y que favorecieran de cualquier forma al concurso.

  3. ) Qué, como derivado de lo anterior y carentes de base legal y constitucional, se declaren inconstitucionales y nulas todas las adjudicaciones de oficinas de farmacia y las licencias de apertura y funcionamiento de dichas farmacias provocadas por este concurso y se proceda al cierre de las mismas en el menor plazo posible para que no se produzca daño a mis representados.

  4. ) Igualmente se declaren nulos todos los actos individuales de cada procedimiento de adjudicación de farmacias.

  5. ) Se inste a la administración autonómica a que anule el artículo 22.6 en su inciso final de la ley 5/2005 de Castilla-La Mancha , por ser una copia palabra a palabra del declarado nulo por el Tribunal Constitucional.

  6. ) Que se fijen las bases de la indemnización de daños y perjuicios a mis representados para poder pedir ejecución de sentencia y se establezca el Tribunal que ha de conocer de dicha ejecución de sentencia. En principio una serie de motivos para la indemnización son:

  1. El tiempo de casi 4000 días hasta que se ha dictado sentencia favorable a mis representados y que les ha producido un daño moral evaluable en 100 euros diarios.

  2. E) lucro cesante por no haber sido adjudicatarios de una oficina de farmacia y los beneficios que estas personas han tenido que debe pasar a los perjudicados.

  3. El daño emergente por haber situado otras personas una oficina de farmacia en donde ellos tenían ya establecida otra que ha sido perjudicada por una farmacia que ha sido abierta ilegalmente".

CUARTO

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala, de 8 de junio de 2012, se acordó la admisión del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Séptima.

QUINTO

Mediante diligencia de ordenación de 28 de junio de 2012 se dio traslado a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición. Trámite evacuado el 20 y 28 de septiembre del mismo año, respectivamente, con solicitud de desestimación del recurso de casación en ambos casos.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, por providencia de 13 de marzo de 2013 se señaló la votación y fallo del recurso para el día 10 de abril de 2013, fecha en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia ahora recurrida acogió parcialmente las pretensiones de don Imanol , don Humberto y doña Sofía y desestimó las del resto de los demandantes. La actuación impugnada en la instancia por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales era la resolución, de 30 de enero de 2001 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la que se inició el procedimiento de concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de 32 nuevas oficinas de farmacia.

En particular, los actores combatieron la exigencia de tener menos de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento, sostuvieron la inconstitucionalidad de la Ley 10/2000, de 26 de diciembre, de ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla- La Mancha, por defectos en el procedimiento de su elaboración y por la falta de objetividad e indeterminación que atribuían al baremo en ella contenido. Asimismo, reprochaban a ese texto legal defraudar a la Constitución por recoger materias propias del reglamento o de los actos administrativos para impedir su impugnación ante los tribunales ordinarios, entendían que dejaba a la arbitrariedad de la Administración la determinación de los núcleos de población en los que se abrirían las nuevas oficinas de farmacia y sostenían que, en todo caso, esa Ley infringía normas básicas estatales. Por otro lado, apuntaban la dificultad práctica de aplicación de su disposición transitoria, insistían en la arbitrariedad del baremo, establecido para ser aplicado una sola vez, y en que contradice el principio de igualdad. En fin, mantenían que la prueba escrita prevista por el texto legal cuestionado era discriminatoria por versar sobre "conocimientos sanitarios de Castilla-La Mancha".

La sentencia recurrida comienza sus fundamentos de Derecho recordando que se pronuncia en un procedimiento preferente y sumario y que resulta cuando menos irónico que se haya tenido que dictar más de una década después de iniciado el procedimiento judicial. Ironía que relaciona con que el retraso se deba a haber tenido que consultar al superior garante de los derechos constitucionales, entre ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y considera un escarnio que habiendo planteado alguno de los demandantes la discriminación por edad de la que era objeto, la tramitación haya puesto en peligro la posibilidad de darle tutela. Por eso, considera que en el caso de autos concurre un manifiesto fracaso del sistema de garantías y deja constancia de la paradoja señalada y de la absoluta burla que aquí se ha producido de ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y de que el proceso concebido para proteger los derechos fundamentales ha sido el instrumento para vulnerar uno de ellos.

Reflejado ese preámbulo, hay que decir que la Sala de Albacete planteó la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 22.6 de la Ley 4/1996 , que imponía el requisito, recogido en la resolución recurrida, de tener menos de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento para participar en él, y el Tribunal Constitucional, en su sentencia 63/2011 , la consideró fundada y declaró la inconstitucionalidad del inciso del precepto legal que decía "o que tengan más de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento". Por tanto, la sentencia acoge el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a ese extremo y declara la nulidad de la resolución impugnada en ese extremo (base segunda, punto 2) y reconoce el derecho de los Sres. Imanol , Humberto y Sofía a participar en dicho concurso y en cualquier otro que pudiera derivar de la anulación anterior, con todos los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que en ejecución de sentencia puedan determinarse.

La sentencia explica, además, que no cuestionó ante el Tribunal Constitucional la previsión legal que impedía participar en el procedimiento a los farmacéuticos que tuvieran abierta una oficina de farmacia en el mismo núcleo de población en el que se solicita la nueva instalación porque no la tuvo por discriminatoria y descartó los restantes alegatos. Explica así su fallo:

"DÉCIMO OCTAVO.- Llegados a este punto, podemos observar que la única parte de la demanda que debe ser estimada es la que lleva a anular la base segunda, punto 2, inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento".

En el escrito presentado recientemente por los actores, alegando en cuanto a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 , éstos realizan una serie de pedimentos de amplio espectro, alguno de los cuales puede considerarse como medidas anticipadamente solicitadas respecto de la ejecución de una sentencia hipotéticamente estimatoria del recurso, mientras que otros desbordan completamente el marco de este procedimiento.

Así, están en el segundo supuesto las peticiones relativas a que se anule la Ley autonómica de farmacias 5/2005 (la cual sustituyó a la 4/1996 introduciendo una regla similar sobre los 65 años), pues la Sala no tiene capacidad para hacerlo, ni es la ley aplicada en este caso, de modo que ni siquiera cabría plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre ella en esta causa. Sin perjuicio, por supuesto, de la opinión que se pueda tener sobre la real eficacia de este precepto de la Ley 5/2005 tras la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 y sin perjuicio, desde luego, de la necesidad de que el legislativo autonómico proceda a su remoción formal del ordenamiento.

Tampoco cae dentro del ámbito de este proceso la pretensión de que se anule la adjudicación de las 297 farmacias objeto de un concurso anterior que no es objeto de los presentes autos. Incluso la petición de nulidad del art. 22.6 de la ley 4/1995 está fuera de lugar, pues tal nulidad ha sido declarada ya (eso sí, tras una década de tramitación) por quien tenía competencia para hacerlo, el Tribunal Constitucional.

En cuanto a las medidas concretas que sí tiendan a la ejecución de la sentencia, lo primero que hay que determinar es cuál será el contenido principal de tal sentencia, en su parte declarativa y de condena. De los anteriores fundamentos lo que se deriva, como ya hemos dicho antes, es que la Sala debe anular la base segunda, punto 2, inciso "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento", de la resolución impugnada. Los recurrentes reclaman la nulidad completa de todo el proceso, con cierre de las farmacias adjudicadas y, es de suponer, repetición de aquél. Ahora bien, ello será procedente siempre que, en aplicación de los arts. 64 y 65 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común, se llegue a la conclusión de que todo el acto administrativo debe seguir la senda de la nulidad, y no sólo la base cuestionada.

La legitimación asiste, en cuanto a la posibilidad de pedir la nulidad de la base, a los demandantes que tuvieran más de 65 años a la fecha del concurso, que según los autos son tres (D. Imanol , D. Humberto y Dª Sofía ), si bien sólo uno de ellos, el primero, solicitó medidas cautelares en el escrito presentado tras al sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 . Recuérdese que el demandante no es una asociación o colegio, que pudiera reclamar una legitimación más general en cuanto al concurso, sino, en definitiva, personas a las que se discriminó no dejándolas participar en el concurso y que desde luego deben ver sus derechos sin limitación alguna. Ahora bien, esa reposición no reclama la nulidad completa del concurso, y desde luego, de acuerdo con los arts. 64 y 65 de la Ley 30/1992 lo procedente es la conservación del resto del acto y de los demás actos llevados a cabo, salvo en lo que puedan colisionar con el derecho concreto de los actores. Por otro lado, es de recordar cómo la Sala, en la sentencia 145/1999 , relativa al anterior concurso, mantuvo una postura más enérgica en cuanto a los efectos anulatorios de las bases que resultaron eliminadas del concurso, el cual fue suavizado precisamente por la ulterior sentencia del Tribunal Supremo 19 de junio de 2001 , que mantuvo el concurso aun sin las partes que había eliminado nuestra sentencia.

Siendo todo ello así, el pronunciamiento principal que debe llevarse a cabo es el de declarar la nulidad radical de la base segunda, punto 2, en el inciso en el que dice "o tengan más de 65 años al inicio del procedimiento", pero sin que ello implique una anulación general de la resolución. Como consecuencia de lo anterior, habrá que reconocer el derecho de los tres recurrentes más arriba señalados a haber participado en el concurso, así como cualquier otro derecho que pueda derivar directamente de la anterior anulación, y ello con todos los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que en ejecución de sentencia puedan determinarse, incluida la indemnización de los daños y perjuicios, que fue oportunamente reclamada en demanda, pero cuya determinación concreta no es posible hasta concretar las consecuencias de la anulación para los mencionados recurrentes".

SEGUNDO

El escrito de interposición de los Sres. Humberto , Imanol , Ovidio y Jose Miguel , formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en el que denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución , en su vertiente de no discriminación por razón de la edad, como resultado de no haber tomado en cuenta la Sala de instancia todas las consecuencias que establece el Tribunal Constitucional en tales supuestos.

En el desarrollo del motivo recuerdan que en el suplico de la demanda ya solicitaron expresamente que

"Se declare la nulidad del concurso para adjudicación de 32 Oficinas de farmacia en Castilla-La Mancha aparecido en el DOCM de 2 de febrero, por ser contrario al derecho fundamental a la igualdad entre aquellas personas que se presentan a un Concurso".

Añaden que, no obstante, la sentencia impugnada es incongruente con los hechos, dado que reconoce el derecho de tres farmacéuticos recurrentes a participar en dicho concurso, sin anularlo. Y que, por esa razón, no han sido repuestos en su derecho a concursar en las condiciones que entonces existían, lo que sigue vulnerando el artículo 14 de la Constitución y el derecho que les reconoce a no ser discriminados por edad.

Sostienen al respecto que la Sala de Albacete no llega a todas las consecuencias jurídicas que derivan de la sentencia 63/2011 del Tribunal Constitucional en la medida en que, tras declarar que los interesados deben ser repuestos en sus derechos sin limitación alguna, añade que "esa reposición no reclama la nulidad completa del concurso" y que, "de acuerdo con los artículos 64 y 65 de la Ley 30/1992 lo procedente es la conservación del resto del acto y de los demás actos llevados a cabo, salvo en lo que puedan colisionar con el derecho concreto de los actores".

Frente a ello, argumentan los recurrentes que el principio de conservación del acto no puede eliminar el derecho constitucional a no ser discriminados por edad. Y que la nulidad de una base esencial del concurso, por inconstitucional, ha de conllevar necesariamente la eliminación de todo él y de cuantos actos posteriores se vean sin apoyo legal de tipo alguno.

Finalmente, dice el escrito de interposición que los Sres. Ovidio y Jose Miguel no participaron en el concurso por considerarlo inconstitucional pero sí lo recurrieron y que eso les confiere legitimación para reiterar la petición de nulidad de aquél y el cierre de las oficinas de farmacia abiertas, para así participar en otro concurso en el que las bases sean conformes al ordenamiento jurídico. Y, del mismo modo, les da derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios derivados de ello durante doce años, dado que contaban con puntos suficientes para haber obtenido la adjudicación de una oficina de farmacia de las ofertadas, como se infiere de la alta puntuación que lograron en otros concursos posteriores.

TERCERO

La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Explica que la anulación de una disposición general no conlleva la de todos los actos firmes dictados en su amparo. A tal efecto, repasa el régimen establecido bajo la Ley de Procedimiento Administrativo y el resultante de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como la jurisprudencia dictada al respecto. Y dice que, por el contrario, rige el principio de conservación de los actos no viciados de nulidad o inconstitucionalidad.

CUARTO

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso de casación.

Antes de exponer las razones por las que entiende que hemos de resolver en ese sentido diferencia la situación de los Sres. Ovidio y Jose Miguel y señala que, al no haber participado en el procedimiento, su recurso debe ser desestimado a limine .

Respecto de los Sres. Humberto y Imanol dice que no están planteando la vulneración de su derecho por la sentencia de instancia, pues fue reconocido y estimada en parte su demanda, sino las consecuencias jurídicas favorables que el reconocimiento judicial obtenido pudiera depararles. Esa pretensión, nos dice el Ministerio Fiscal, excede del ámbito propio del pronunciamiento y de lo que impugnan. Y es que, prosigue, los recurrentes aceptaron que el juicio de la Sala de Albacete quedara limitado al inciso de la resolución de convocatoria relativo a la edad de sesenta y cinco años. Circunscrito, por tanto, el litigio a la vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley y a no ser discriminados por razón de edad para participar en el concurso, la Sala de instancia no podía ir más allá de la declaración de nulidad de la resolución impugnada en ese extremo, no sólo en aplicación del principio de conservación de actos no viciados sino porque el resto de las bases no fueron anuladas ni se ha extendido a ellas el recurso de casación.

En definitiva, concluye el Ministerio Fiscal, los recurrentes anticipan la solicitud de tutela a lo que es propio de la ejecución de sentencia y, además, sucede que los efectos del fallo no pueden extenderse a los puntos que pretende el recurso de casación.

QUINTO

El sistema de protección de los derechos fundamentales que contempla nuestro ordenamiento jurídico dista mucho de ser perfecto, exactamente igual que los procesos ordinarios en los que se tutelan los derechos e intereses legítimos de todos. Y no está fuera de lugar ponerlo de manifiesto. No obstante, las consideraciones preliminares de la sentencia de instancia pueden entenderse en el sentido de que atribuye el escarnio y burla de los que habla a un concreto aspecto de ese sistema de garantías: el que descansa en el Tribunal Constitucional. Sin ninguna duda, la Sala de Albacete conoce cuáles son las insuficiencias que aquejan a nuestro ordenamiento en este y en otros aspectos. Por eso, sabe bien que no son imputables a un solo órgano o institución sino que tienen que ver, principalmente, con condicionamientos de fondo de la justicia, constitucional y ordinaria. Por eso, una mayor prudencia de la Sala de Albacete habría impedido que las manifestaciones de su sentencia se presten a interpretaciones fuera de lugar.

SEXTO

Entrando ya en la controversia que se nos ha sometido, hemos de decir que, planteado en los expresados términos el objeto de debate, la cuestión fundamental que se suscita en el presente recurso de casación se contrae a determinar si la nulidad del inciso de la base segunda de la resolución por la que se inició el procedimiento de concurso para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de las oficinas de farmacia controvertidas, en cuanto impedía la participación de los farmacéuticos que tuvieran más de 65 años a su inicio, supone necesariamente la nulidad de todo el procedimiento de concurso y de las adjudicaciones dimanantes del mismo, tal como sostienen los recurrentes. O si, por el contrario, sus efectos se han de limitar a la nulidad de los actos que puedan entrar en colisión con el derecho fundamental a no ser discriminados por razón de su edad los Sres. Humberto y Imanol en virtud del principio de conservación de los actos administrativos en que se sustenta la sentencia de instancia.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la convalidación, ratificación y conservación de los actos administrativos que regulan los artículos 64 a 67 de la Ley 30/1992 y ha distinguido entre los de naturaleza normativa y los restantes. En relación a los primeros, la jurisprudencia mantiene que la vulneración por ellos de la Constitución, de las leyes o de otras disposiciones de rango superior implica su nulidad plena. Nulidad que se produce también cuando esos defectos consistan en la omisión de trámites preceptivos, por lo que no son susceptibles de conservación ni de convalidación. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias, de 14 de abril de 2009 (casación 323/2007 ), 21 de mayo de 2010 (casación 2463/2006 ), 31 de mayo de 2011 (recurso casación 1221/2009 ) y 28 de septiembre de 2012 (casación 1009/2011 ).

Esa jurisprudencia mantiene, asimismo, que los artículos 65 y 66 de la Ley 30/1992 , al regular la conversión y conservación de los actos administrativos, contemplan expresamente tanto los supuestos de nulidad como los de anulabilidad, mientras que el artículo 67 limita la convalidación a los casos de anulabilidad pues el principio de conservación de los actos administrativos no justifica la convalidación de un acto nulo del que ni siquiera cabe la subsanación por el transcurso del tiempo. La nulidad supone su desaparición del mundo jurídico, lo que impide su ratificación o convalidación [ sentencias de 20 de diciembre de 2001 (casación 7700/1997 ) y de 12 de julio de 2012 (casación 4619/2010 )].

En fin, se ha de recordar, con la sentencia de 4 de junio de 2008 (casación 413/2004 ), que

"La nulidad absoluta tiene efectivamente un carácter restrictivo, como lo demuestra la tasada enumeración de sus causas en el artículo 62.1 de la LRJ/PAC y, también, las prescripciones de los siguientes artículos 64 , 65 y 66 del mismo texto legal sobre la conservación de los actos administrativos (...) Debiéndose añadir que ese designio legal de la conservación de los actos administrativos está directamente vinculado al principio de eficacia administrativa ( art. 103 CE ) y, lo que hace a procesos selectivos como el aquí litigioso, permite igualmente atender al elemental postulado de equidad ( art. 3.2 del Código civil ) que aconseja limitar en lo posible las gravosas consecuencias de las nulidades administrativas para aquellos particulares que deban soportarlas sin haber sido causantes de las mismas".

SÉPTIMO

La doctrina expuesta impide que prospere el motivo de casación.

La nulidad de la base del concurso que limitaba la edad de los aspirantes no justifica la anulación de la totalidad del procedimiento. En efecto, además de que no ha sido cuestionado el juicio de instancia sobre el resto de los extremos controvertidos de la convocatoria, no puede pasarse por alto el elevado número de personas afectadas por un concurso en el que se ofertaron un total de 32 nuevas oficinas de farmacia. Ni, tampoco, cabe ignorar que el derecho de los Sres. Humberto y Imanol --la Sra. Sofía no recurrió en casación-- a no ser discriminados por razón de su edad no exige indefectiblemente esa nulidad total del procedimiento ya que cabe su satisfacción aun conservando, conforme al artículo 66 de la Ley 30/1992 , los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

La sentencia de instancia, al conservar el resto de actuaciones que conforman el repetido procedimiento excepto aquellas que pudieran entrar en colisión con el derecho reconocido a los actores, cuya determinación deja a la fase de ejecución, se ajusta a la interpretación de la legalidad establecida por esta Sala. En efecto, restringe en lo posible las secuelas derivadas de la nulidad decretada y soslaya para el resto de particulares no afectados por la limitación declarada inconstitucional los perjuicios que pudieran dimanar de tal declaración, en virtud de los principios de eficacia y equidad anteriormente referenciados.

No otra cosa es lo que estableció la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2001 (casación 3061/1999 ), que se menciona en la de instancia. Entonces, a propósito de una convocatoria de concurso público para la creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia en Castilla-La Mancha similar al que nos ocupa, frente a la nulidad de toda la resolución inicialmente declarada en la instancia, la limitó sólo a la parte que entendió contraria al artículo 14 de la Constitución y circunscribió su alcance a un concreto extremo del baremo de méritos de la convocatoria, en aplicación de los artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992 .

Del mismo modo, la sentencia de 23 de abril de 2012 (casación 4954/2004 ), dictada en relación a un concurso para la apertura de oficinas de farmacia en Extremadura, tras anular la de instancia, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo en el sentido de reconocer el derecho de la recurrente a que la Administración revisara la baremación de los méritos académicos, con las consecuencias correspondientes, sin ulterior pronunciamiento.

En fin, nuestras sentencias de 21 de marzo (recursos 184/2008 y 626/2009 ), 17 de octubre (casación 4018 y 6393/2008 ), todas de 2011, 17 de enero ( 5372/2010 ), 18 de abril ( 3485/2011 ), 16 de mayo ( 3158/2011 ), 14 y 16 de diciembre (casación 5837/2010 y 158/2010 ), todas de 2012 --que también apreciaron discriminación por razón de edad, si bien respecto de procesos selectivos para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía-- han circunscrito la nulidad al precepto reglamentario que la establecía y a los puntos de las resoluciones de convocatoria que la recogían e impedían la participación en el mismo de los mayores de una determinada edad, conservando la actuaciones y reconociendo a los recurrentes el derecho a ser admitidos al procedimiento.

OCTAVO

Sentado lo anterior, una vez rechazado el único motivo de casación, se impone la desestimación del recurso, incluida la de las peticiones formuladas en el escrito de interposición, las cuales, por lo demás, exceden del ámbito al que la Ley de la Jurisdicción circunscribe esta fase del proceso.

Dice al respecto nuestra sentencia de 26 de octubre de 2010, (casación 1395/2009 ):

"el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido".

Pues bien, esas restantes pretensiones de los recurrentes contravienen la naturaleza del recurso de casación. En efecto, el escrito de interposición no combate los fundamentos y pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de ellas de manera que, al no criticarlos, ha dejado intactas las argumentaciones de la Sala de Albacete que sirvieron como soporte de su fallo respecto de los concretos extremos a los que se refiere el suplico que hemos reproducido en los antecedentes. Así, pues, no habiéndose desvirtuado los razonamientos de la sentencia recurrida, a ellos hay que estar en lo que hace a estas peticiones para descartarlas.

En primer lugar, la pretensión de nulidad del artículo 22.6, en su inciso final, de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Castilla-La Mancha , que reproduce el declarado inconstitucional del artículo 22.6 de la anterior Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha , derogada por la anterior. Y es que no era la Ley que se aplicó en este caso. Además, la propia Sala de instancia, contestando a la solicitud de que se pusiera de manifiesto su nulidad a la Administración, tras expresar sus dudas "sobre la real eficacia de este precepto de la Ley 5/2005 tras la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011 ", añadió: "sin perjuicio, desde luego, de la necesidad de que el legislativo autonómico proceda a su remoción formal del ordenamiento".

En segundo lugar, la sentencia remitió a la fase de ejecución la fijación de los efectos jurídicos y económicos de cualquier naturaleza que para los recurrentes pudieran derivarse de la nulidad parcial acordada, incluida la indemnización de los daños y perjuicios. Y explicó que así procedía porque su "determinación concreta no es posible hasta concretar las consecuencias de la anulación para los mencionados recurrentes". En consecuencia, tampoco es posible establecer ahora las bases de la indemnización de tales daños y perjuicios que pueda corresponder a los Sres. Humberto y Imanol , si se tiene en cuenta que no han combatido en forma el anterior pronunciamiento ni han aportado nuevos elementos en los que basar su petición.

Finalmente, no cabe atender la pretensión indemnizatoria de los Sres. Ovidio y Jose Miguel quienes, además de no ser mayores de 65 años en la fecha de la convocatoria del concurso, ni tan siquiera presentaron su solicitud de participación en el mismo, según se reconoce en el escrito de interposición. Esto excluye su condición de perjudicados en el procedimiento de adjudicación de licencias de apertura de oficinas de farmacia en el que únicamente se ha declarado nula una de sus bases, la cual no les afectaba.

NOVENO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a los recurrentes pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 6449/2011, interpuesto por don Humberto , don Imanol , don Ovidio y don Jose Miguel contra la sentencia nº 710, de 14 de octubre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha e imponemos las costas a los recurrentes en los términos del último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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