STS, 17 de Septiembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Septiembre 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil siete.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 4803/03 interpuesto por Dª Marisol, representada por el Procurador D. Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de mayo de 2003 (recurso nº 3080/02 seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona). Han sido parte en las presentes actuaciones el PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y el MINISTERIO FISCAL.
La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2003 (recurso nº 3080/02 seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
FALLO
Que desestimando el recurso contencioso administrativo seguido por procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por Don Antonio Álvarez Arias de Velasco, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Marisol, contra la resolución de 5 de diciembre de 2002, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, por la que se resuelve el procedimiento para la autorización de oficina de farmacia elevando a definitivas las puntuaciones otorgadas a los concursantes de la convocatoria contenida en la Resolución de 14 de junio de 2002, debemos declarar y declaramos conforme a derecho el acuerdo administrativo impugnado, que por tal razón confirmarnos. Sin hacer especial declaración de las costas devengadas en la instancia.
Contra dicha sentencia Dª Marisol preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 2 de julio de 2003 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.
El Ministerio Fiscal presentó escrito fechado a 16 de marzo de 2005 en el que se opone a los argumentos del recurrente y solicita la desestimación del recurso de casación.
El Principado de Asturias también se opuso al recurso de casación mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2005 en el que termina solicitando que se dicte sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución recurrida imponiendo las costas a la parte recurrente.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de septiembre del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
El presente recurso de casación lo interpone Dª Marisol contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de mayo de 2003 en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Marisol y seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso nº 3080/02) contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de 5 de diciembre de 2002 por la que se resuelve el procedimiento para la autorización de oficina de farmacia elevando a definitivas las puntuaciones otorgadas a los concursantes de la convocatoria contenida en la Resolución de 14 de junio de 2002.
Siendo así que la resolución administrativa impugnada no hacía sino acoger la propuesta de puntuación formulada por la correspondiente Comisión de Calificación, la demandante alegaba en el proceso de instancia que esa puntuación suponía la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. Frente a ello el Ministerio Fiscal y la Administración demandada sostenían que no cabe hablar de vulneración del derecho fundamental a la igualdad pues no se cuestionan por la recurrente las bases de la convocatoria ni su adecuación con los principios en que se exterioriza aquel derecho sino la puntuación otorgada por la Comisión de Calificación a los méritos alegados y acreditados por una de las aspirantes, faltando entonces el elemento de comparación necesario para la apreciación de una posible discriminación o vulneración del principio de igualdad, lo que les lleva a considerar inapropiada la vía procedimental escogida por la demandante ya que la controversia viene referida a una cuestión de legalidad ordinaria derivada de la correcta o incorrecta aplicación del baremo aplicado a la solicitante en relación con los particulares méritos alegados. Entablado el debate en esos términos, la sentencia recurrida expone las siguientes consideraciones:
(...) Para resolver la problemática referente a la viabilidad del cauce elegido por la recurrente para defender su pretensión hay que ponerla en relación con el objeto de este recurso y la supuesta vulneración del derecho recogido en el artículo 14 y 23.2 de la Constitución por los actos recurridos. La relación precedente y sus deducciones respecto a la legalidad del procedimiento y la ausencia aparente de defectos invalidantes que limiten los derechos de la recurrente, ponen de manifiesto que la valoración dada a sus méritos tiene una justificación lógica y fundamento tanto en la exégesis de la normativa que definen las profesiones sanitarias y la formación académica como en las bases de la convocatoria para la exclusión de la experiencia profesional, docente y otros méritos que invoca el recurrente, por mas que cuenta con la misma titulación, se ejercite en sector sanitario y académico relacionado con los medicamentos (fármaco vigilancia) y este colegiada en el Colegio de Farmacéuticos, porque pese a esta común circunstancia no empecé para que difiera el trabajo y la actividad docente teniendo en cuenta el objeto de la convocatoria, ya que se trata de factores susceptibles de justificar un diferente trato y se cohonesta perfectamente con el artículo 14 de la Constitución. Es pues en el proceso ordinario donde se deben enjuiciar las cuestiones y pretensiones complejas que plantea la recurrente asociadas a la aplicación e interpretación de la legalidad ordinaria que entiende vulnerada por la valoración de la Comisión Calificadora, ya que según lo razonado no guardan relación con el derecho fundamental invocado al descartar el examen realizado la desigualdad apuntada. Por ello, el cauce elegido resulta inadecuado para que se puedan hacer valer en este proceso por más que se pueda entender la opción en razones materiales de rapidez en la resolución, concentración de procesos y evitar efectos perjudiciales para los interesados.
Al efecto resulta conveniente traer a colación brevemente la doctrina constitucional. El Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones, interpretando los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, ha perfilado una doctrina aplicable a las pruebas selectivas para acceso a la función pública, aplicable por analogía al presente (...)
(...) el acto recurrido no incurre en la infracción constitucional denunciada con base en la doctrina jurisprudencial que interpreta y aplica el precepto constitucional a cuyo amparo se acciona. Así lo ha entendido este Tribunal en sentencias dictadas al pronunciarse sobre la cuestión planteada con motivo impugnación de las bases de la presente convocatoria y su aplicación en los procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales de la persona números 2591-2592/02 y 3057/02, desestimando los recursos sobre la base que corresponde únicamente comprobar si se ha sobrepasado ese margen de proporcionalidad dando lugar a una diferencia de trato que resulta irracional o arbitraria en relación con otros concursantes, pudiendo ser distintas las condiciones establecidas en tanto se fije en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas a personas determinadas que resulten incompatibles con el derecho de igualdad. Siendo al efecto indiferentes aquellas otras cuestiones de legalidad ordinaria que no resulten contrarias al indicado derecho fundamental....
Como ya hemos dejado señalado (antecedente segundo), la Sra. Marisol aduce un único motivo de casación en el que, reiterando argumentos que ya expuso en el proceso de instancia, alega la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.
El Ministerio Fiscal sostiene que en ningún caso puede considerarse infringido el artículo 23.2 . de la Constitución pues la titularidad de una oficina de farmacia no es cargo ni función publica, invocando al efecto el auto de la Sección 4ª de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 (casación 3791/2001 ). Ahora bien, como ya hemos declarado en un caso anterior en el que se formulaba esta misma objeción (sentencia de esta Sección 7ª de 13 de octubre de 2005 (casación 2925/03 )- ...aun cuando pudiera sostenerse, como hace el auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de noviembre de 2004, que la titularidad de una oficina de farmacia no es cargo ni función publica, en cualquier caso debemos pronunciarnos sobre la posible vulneración del principio de igualdad alegado.
Centrándonos entonces en el alegato relativo a una posible infracción del principio de igualdad y del derecho a no ser discriminado, tienen razón el Ministerio Fiscal y el Principado de Asturias cuando señalan que no cabe apreciar la vulneración que se denuncia pues la recurrente no ha señalado ningún elemento de contraste con relación al cual pueda ponderarse la posible existencia de un trato discriminatorio.
En efecto, la recurrente ha mostrado su discrepancia con los criterios de puntuación aplicados por la Comisión de Calificación, pero es ésta una cuestión de legalidad ordinaria que no puede dilucidarse en un proceso especial de protección de los derechos fundamentales; y, sin embargo, en el recurso de casación, lo mismo que en el proceso de instancia, no se ha justificado ni señalado siquiera la existencia de otro u otros aspirantes que habiendo aportado méritos idénticos o sustancialmente iguales a los alegados por la Sra. Marisol hayan obtenido un puntuación de diferente por parte de la Comisión de Calificación. Y sin este elemento de contraste no cabe apreciar que haya existido la infracción que se denuncia.
Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, atendiendo al grado de complejidad del asunto y al contenido de los escritos de oposición, se fija en mil doscientos euros (1200 #) el importe máximo a que asciende la imposición de costas por el concepto de honorarios de abogados.
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de mayo de 2003 (recurso nº 3080/02 seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona), con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.
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Objeto del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona
... ... ón de conciencia del art 30, CE Por ejemplo, en las STC 192/2020, de 17 de Diciembre [j 1] y STC 190/2020, de 15 de Diciembre [j 2] se establece ... precisa, pues lo contrario está abocado a la inadmisión del recurso (STS de 9 de julio de 2007 [j 3], STS de 17 de septiembre de 2007 [j 4] y STS ... ...
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...la llamada teoría del riesgo a caídas en edificios o establecimientos, tiene declarado nuestro Alto Tribunal, entre otras, en STS de 17 de septiembre de 2007 que la existencia de responsabilidad de los titulares existe cuando es posible atribuirles la omisión de medidas de vigilancia, mante......