STS 174/2007, 9 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 6827/04 contra Sara y Adolfo, por delito de prostitución y detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 3 de julio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A mediados del mes de octubre de 2003, Adolfo y Sara, que mantenían una relación sentimental como pareja, ambos mayores de edad y ambos condenados en sentencia ejecutoria de 24 de junio de 2003 por un delito relativo a la prostitución, condujeron a un piso que ocupaban, sito en el PASEO000 nº NUM000 de Madrid, a la testigo protegida, de nacionalidad rumana, que llevaba escasos días en Madrid, procedente de su país, en busca de trabajo digno.

Durante su estancia en el piso, los primeros días preguntaba a Adolfo si le iban a proporcionar ese trabajo para el que había venido, hasta que, en un momento dado, éste le dijo que tenía que dedicarse a ejercer la prostitución, y como la testigo se negase a ello, comenzó a ser objeto de malos tratos físicos y amenazas por parte de Adolfo y de amenazas por parte de Sara .

Esta situación de presión por los malos tratos y las amenazas estuvo padeciéndola la testigo alrededor de una semana, durante la cual no la permitieron salir de la vivienda los acusados, hasta que, en vísperas del día 28 de octubre, se le ocurrió decirle a Adolfo que aceptaría prostituirse, razón por la cual ese día 28 los acusados la trasladaron a la Casa de Campo para ello, sin embargo, una vez allí, aprovechó para escapar, saliendo desde ese momento del control de los acusado, sin haber llegado a mantener relaciones sexuales con otras personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Adolfo y a Sara :

1. Como autores penalmente responsables de un delito relativo a la prostitución, en grado de tentativa, concurriendo, para ambos en este delito, la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, para cada uno, de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de seis euros.

2. Como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal, sin que en este delito concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se condena, asimismo, a ambos acusados al pago de las costas del presente juicio por partes iguales. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona el tiempo que cada acusado ha estado privado de libertad.

Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, a los efectos que procedieren, en relación con la suspensión de la condena concedida a ambos acusados en P.A. 269/03.

Notifíquese a las partes personadas esta Sentencia, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sara y Adolfo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Sara :

Por indebida aplicación del art. 188.1 CP y al amparo del art. 849.1 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción, por indebida aplicación del art. 28 CP en relación con el art. 188.1 del mismo cuerpo legal.

Con el mismo amparo legal que los precedentes se denuncia indebida aplicación del art. 163 CP .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba y fundado en el art. 849.2 LECRim .

Por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.2 CE .

Con el mismo amparo legal que el motivo que precede denuncia en este caso vulneración del art. 24 CE -presunción de inocencia-.

También al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 120.3 CE .

Recurso de Adolfo :

Por infracción por indebida aplicación del art. 188.1 CP y con amparo en el art. 849.1 LECRim .

SEGUNDO A SEXTO.- Al ser reproducción de los motivos tercero a séptimo del anterior recurso nos remitimos a lo allí dicho.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 28 de febrero de 2007.

Los recurrentes son condenados por un delito de detención ilegal y otro de tentativa de otro delito relativo a la prostitución. En sínstesis se declara probado que ambos acusados, quienes mantenían una relación sentimental y habían sido condenados con anterioridad por otro delito relativo a la prostitución condujeron a una persona recién llegada a España en busca de un trabajo, al piso en el que habitaban y a la que indicaron que debería dedicarse a la prostitución. Como ella no quería, fue objeto de malos tratos físicos y amenazas por parte de los acusados, situación que cesó cuando la perjudicada admitió esa dedicación por lo que fue trasladada, a tal efecto a la Casa de Campo de Madrid, de donde pudo escapar sin llegar a mantener relaciones sexuales a la que era obligada.

Ambos recurrentes mantienen una oposición similar por lo que analizamos su respectiva impugnación de forma conjunta.

En el primero de los motivos denuncian el error de derecho por la indebida aplicación del art. 188.1 del Código penal . En ambos escritos impugnatorios, los recurrentes no discuten la subsunción en el delito relativo a la prostitución, sino la actividad probatoria de los hechos probados, motivo que formalizan de forma

separada en otro motivo de impugnación.

Atendiendo a la vía impugnatoria elegida, el error de derecho, la desestimación es procedente, pues el relato fáctico es claro en la descripción de una conducta atentatoria a la libertad sexual de la perjudicada, al cercenar la libre toma de decisiones por el sujeto pasivo en lo referente a la autodeterminación sexual. La acción típica consiste en determinar el ejercicio de la prostitución mediante la realización de una conducta dirigida a doblegar la voluntad contraria mediante el empleo de violencia, intimidación coacciones o actos fraudulentos o de prevalimiento. En el hecho probado se describe esa conducta, por parte de los dos acusados que emplearon malos tratos físicos y amenazas dirigidos a doblegar la conducta de la perjudicada, siendo también objeto de la detención ilegal que se declara probado.

Desde la perspectiva del error de derecho que integra el motivo de impugnación, la desestimación es procedente.

En este segundo motivo se denuncia, sólo por la recurrente Sara, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal en el delito relativo a la prostitución

El motivo se desestima. Al igual que en el anterior motivo de impugnación, la recurrente en cuyo interés se formaliza este motivo, centra su disensión en la inexistencia de una actividad probatoria sobre la participación en el hecho superando la mera convivencia con el otro coimputado, lo que evidencia una errónea formulación de la impugnación que, sabido es, debe partir del respeto al hecho declarado probado. Desde esta perspectiva, y sin perjuicio de cuanto digamos cuando se analice la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la desestimación es procedente cuando desde el hecho probado se constata un relato fáctico en el que la recurrente no se limita a la mera convivencia con el autor del delito, conociendo su realización, sino que es ella la que junto al otro imputado quienes realizan la acción típica. Así se declara en el hecho probado que ambos detuvieron a la perjudicada, que la encerraron en la vivienda sin dejarla marchar, que ambos la solicitaron que se dedicara a la prostitución y que ambos, ante su negativa, la sometieron a malos tratos físicos y amenazas que cesaron cuando la perjudicada accedió a su dedicación siendo trasladada al lugar de su ejercicio de donde logró escaparse.

Desde el hecho probado la conducta de la recurrente no es de mera complacencia y ayuda a la conducta del otro recurrente, sino de participación activa en la determinación de la prostitución, realizando actos de amenazas y de encierro a la perjudicada con dominio funcional del hecho y conocimiento de la ilicitud que ejercían.

El tercer motivo es idéntico con el segundo del otro recurrente, al denunciar el error de derecho por la indebida aplicación del art. 163 del código penal . Argumentan que no existió privación de libertad de movimientos y que si la perjudicada no salió del domicilio de los acusados fue por su propia voluntad, por temor a la policía al no tener documentación y por desconocimiento del idioma.

El motivo se desestima. En el hecho probado afirma que la obligaron a ejercer la prostitución y, como se negara, la golpearon y la amenazaron, y como persistiera "no la permitieron salir de la vivienda" durante una semana. Ese aspecto del hecho probado se apoya en la manifestación de la testigo perjudicada en el juicio oral. Esta testigo narró cómo llegó a la vivienda y lo limitado de sus movimientos, saliendo a la calle con acompañamiento y con temor a ser detenida al carecer de documentación y desconocer el idioma, y tras la solictud de que se dedicara a ejercer la prostitución, momento en el que es objeto de malos tratos y amenazas e impidiéndola salir de la vivienda, durante una semana, hasta que cedió en la solicitud del ejercicio. Desde el hecho probado la limitación a la libertad de movimientos aparece claramente relatada y ningún error de derecho cabe declarar.

Los recurrentes refieren que no existió una privación de libertad autónoma del delito de determinación de la prostitución. Esa pretensión no es asumible. Esta Sala ha declarado que no es posible la doble subsunción en el delito de prostitución coactiva y en las detenciones ilegales cuando la privación de libertad se produce mientras se obliga a permanecer a la perjudicada en la realización de los actos de la prostitución, esto es, "en la medida en que en que la víctima se ve forzada a realizar algo que no desea, también lo está, aunque transitoriamente, a no abandonar el lugar donde esa actividad se realiza" STS 30.1.2003 . Pero no es este el supuesto del hecho probado. La víctima en el delito fue privada de libertad durante una semana, sin dejarla salir de la vivienda y mientras era vigilada por los acusados como medio de coacción, junto a otros, para procurar su dedicación a la prostitución, y esa privación de libertad, junto a otros medios de coacción, malos tratos físicos y amenazas, determinaron el cambio de voluntad el atentado a la libertad sexual, mediante la determinación a la prostitución, que no llegó a consumarse por lo que ha sido calificado de imperfecto. Ahora bien en el hecho probado se afirma que la no realización de una conducta de privación de libertad, supuesto del art. 163, iba dirigida a la coacción a la prostitución, art. 188, es decir se priva de libertad a una persona para determinarla al ejercicio de la prostitución, supuesto que puede ser incluído en las previsiones del concurso ideal.

En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1.995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. "El art. 77 se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte del autor" STS 1670/2002, de 18 de diciembre. Este criterio admite excepciones, así en la STS 1632/2002, de 9 de octubre, con cita de otras de la Sala, afirma que "la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos".

El art. 77 del Código Penal de 1.995, correspondiente al 71 del anterior texto legal, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescidible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

Los ejemplos en nuestra jurisprudencia son varios: hemos excluido la relación concursal medial entre el delito de hurto de uso y robo violento, aunque en la intención del autor el uso del vehículo era el medio diseñado para la comisión del delito, al faltar el elemento de la necesidad. De igual manera, el delito de tenencia lícita de armas y el robo violento. Pero estos pronunciamientos no son igualmente precisos al estudiar la concurrencia del delito de detención ilegal y el robo violento, con resoluciones afirmando el concurso ideal, STS 1632/2002, de 9 de octubre, y el concurso real, STS 1670/2002, de 18 de diciembre, a las que antes nos referíamos.

La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de "medio necesario" que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea.

Parece que un criterio seguro para la determinación de la "necesidad" es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental.

Desde la perspectiva expuesta, la privación de libertad, que ataca un bien jurídico distinto de la determinación de la prostitución, pero es, en el hecho probado el medio para su realización. Consecuentemente procede estimar parcialmente el motivo y dar lugar, de conformidad con el art. 77, a una penalidad conjunta que se vertebra en torno al delito mas grave, la detención ilegal, en su mitad superior, y dentro del ámbito punitivo imponer la pena de cinco años y 6 meses de prisión atendiendo a los criterios de individualización que el tribunal de instancia expone, aprovechamiento de privación de libertad para inferir malos tratos y amenazas y la duración del tiempo de privación de libertad, así como la concurrencia de los antecedentes penales que se reflejan en el hecho probado.

Este cuarto motivo de la recurrente es coincidente con el formalizado en tercer lugar por el otro condenado. En ambos se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designan como documento acreditativo del error las declaraciones de la testigo vertidas en otro procedimiento y expresan su queja porque no han sido valoradas.

La desestimación es procedente. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Desde la perspectiva expuesta, ni la declaración de la perjudicada puede ser calificada de documento acreditativo de un error, precisamente por estar sujetas a la inmediación del tribunal que las percibe, ni su contenido acredita ningún error, pues su declaración es conteste en orden al hecho incriminado.

Denuncian en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

El motivo se desestima. El único argumento que proporcionan los recurrentes se refiere al tiempo transcurrido desde la denuncia de los hechos, en agosto de 2004, a la petición del registro por parte de la policía, en abril de 2005, tiempo que, entienden, resta proporcionalidad a la injerencia acordada.

El motivo se desestima. Basta una lectura del oficio policial de solicitud de la injerencia y del Auto que la acuerda, para comprobar lo infundado de la alegación. Al tiempo de la solicitud existía un procedimiento penal de investigación de unos hechos graves, la determinación a la prostitución y la detención ilegal, sobre distintas personas. Esa investigación determinó la intervención telefónica y la realización de pesquisas que determinaron el conocimiento cabal del grupo que actuaba, la identificación de sus miembros y los distintos pisos desde los que operan, pues como el recurrente afirma, cambiaban regularmente de vivienda. Hechas las averiguaciones pertinentes desde la investigación policial se participan los indicios de la investigación y la necesidad de la entrada y registro para indagar la presencia de mas personas privadas de libertad y determinadas a la prostitución y la recuperación de la documentación personal de las indebidamente detenidas, así como la detención de los implicados quienes tenían órdenes de búsqueda y captura por otras investigaciones.

Desde ese análisis y desde la lectura del Auto que aprobó la injerencia existían elementos suficientes para acordarla, por lo que ninguna violación del derecho fundamental que invoca puede ser declarada.

Denuncian en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a loque el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio y que imputan a los acusados los hechos que, finalmente, han sido declarados probados. La sentencia impugnada basa su declaración fáctica en la declaración de la víctima, en los reconocimientos efectuados y afirma la corroboración de eses testimonio a partir de lo intervenido en la diligencia de entrada y registro, la documentación personal de la perjudicada, lo que permite afirmar la convicción del tribunal sobre la declaración testifical valorada en términos de racionalidad que se expresan en la motivación de la sentencia y que inciden tanto en el delito de determinación a la prostitución y en el delito de detención ilegal.

En el último de los motivos opuestos denuncia la ausencia de motivación sobre el ejercicio de la individualización de la pena. Concretan su denuncia en el hecho de que por el delito de detención ilegal hayan sido condenados a la pena de cinco años de prisión, dentro de los límites de la penalidad prevista de 4 a 6 años pero sin explicitar el concreto ejercicio de la individualización.

El motivo carece ahora de contenido al haber sido estimado parcialmente el opuesto en el tercer motivo. No obstante, en la medida en que nos sirve a la individualización, le daremos respuesta.

La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

El tribunal de instancia impone la pena en su extensión media, es decir 5 años, y lo razona desde la gravedad del hecho, al concurrir junto a la privación de libertad la causación de malos tratos y amenazas que hacen mas lesiva la privación de libertad. Además, podía haber razonado sobre la concurrencia de una actividad ilícita reiterada en el tiempo pues en la entrada y registro se intervinieron efectos y documentación de terceras personas.

El razonamiento es expresivo del ejercicio de la facultad del tribunal a la hora de imponer la pena por lo que no cabe declarar concurrente ninguna lesión al derecho fundamental que invocan.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Sara y Adolfo, contra la sentencia dictada el día 3 de julio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de prostitución y detención ilegal, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, con el número 6827/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de prostitución y detención ilegalcontra Sara y Adolfo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de julio de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.

FALLO