El ejercicio de la prostitución como contenido de la prestación de servicios por uenta ajena

AutorSalas Porras María - Vila Tierno, Francisco
Cargo del AutorUniversidad de Málaga
Páginas385-400

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"La monogamia es la raíz de la prostitución"

Schopenhauer.

1. Precisiones introductorias1

Al margen de prejuicios apriorísticos es preciso situar el ejercicio de la pros-titución en la órbita del Derecho, sea para sancionar esta conducta, sea para revestir jurídicamente un hecho fáctico, una realidad material sobradamente consolidada. A tal fin, debe tenerse presente que, en cualquier caso, se trata de una actividad humana susceptible de inclusión entre otras prestaciones de servicio. E incluso podría entenderse que el intercambio de servicios sexuales por una contraprestación económica es incardinable en el marco de las relaciones jurídico-laborales.

El enfoque del análisis de la prostitución como actividad productiva y relación de trabajo, no obstante, pasa necesariamente en primer término por decidir entre tres alternativas igualmente válidas.

Por una parte, consideraciones éticas o morales llevan, por lo general, al rechazo de una conducta, que aunque persistente en el tiempo, ha sido objeto de una actitud hostil hacia quien la ejercía, por más que fuera una práctica extendida y tolerada2. El ejercicio lucrativo de una actividad que se reserva

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a la esfera de lo íntimo, de lo privado y la respuesta al mero instinto, a las necesidades más humanas, revisten a la prostitución de un carácter degra-dante y materialista que la deben situar, por contraria a la moral, fuera del lícito comercio de los hombres.

En segundo lugar, y directamente relacionada con la anterior, derechos constitucionales ampliamente consagrados en el ámbito interno3e internacional4, podrían significar una barrera infranqueable para la regulación jurídica de la relación laboral de la prostitución. En este sentido, la dignidad humana, la libertad o el principio de no discriminación, como Derechos Fundamentales implican un grado de protección de los ciudadanos que impide otorgar un reconocimiento o trascendencia jurídica a una acción que choca frontalmente con los valores superiores de nuestro ordenamiento5.

Por último, la aceptación de la prostitución como una realidad social viva, permite dos opciones para realizar el análisis de la institución y la necesidad de su regulación jurídica: o un estudio estrictamente positivista o, por el contrario, de carácter finalista. Y, en este sentido, una nada desdeñable representación de sociólogos6reitera, hasta alcanzar prácticamente la tautología,

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la importancia que, a efectos de un conocimiento más profundo y realista de este fenómeno social, tiene el hablar no de prostitución sino de prostituciones; cada una de ellas diferenciada de las otras por las circunstancias que rodean e impulsan a la persona que la ejerce.

Partiendo entonces de esta realidad plural debemos determinar cual, de las múltiples manifestaciones de la prostitución, pretendemos que sea objeto de este análisis. Para lo que tomaremos como punto de partida el marco jurídico que ofrece nuestro propio ordenamiento.

2. Prostitución y ordenamiento jurídico

Para comenzar habrá de tenerse en cuenta que la perspectiva jurídica parte para la calificación como legal, ilegal o alegal de la prostitución, de una noción social genérica cuya exacta definición podemos encontrar en el concepto que de la misma da la Real Academia de la Lengua Española, entendiéndose como "actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero"7. Pero, como cualquier otra realidad social, la prostitución puede ser estudiada desde diversas y complementarias esferas jurídicas, entre ellas, la penal, la administrativa, la mercantil, la civil y la social -que a nosotros nos incumbe-.

A estos efectos nos interesa señalar que este comportamiento queda tipificado desde la esfera penal, y por tanto considerado como ilícito, cuando quien lo realiza ha sufrido coacción en el proceso de deliberación de su comportamiento sexual o es sujeto de la explotación por un tercero. La ratio que justifica esta tipificación es la protección de la libertad sexual del sujeto8 independientemente de que éste sea mayor, menor de edad o incapaz. Aunque, cuando la libertad sexual vulnerada corresponde a estos dos últimos colectivos, la protección dispensada es mayor y más amplia, casi absoluta. Es decir, abarca incluso aquellos supuestos y situaciones en que la libertad de menores e incapaces no es atacada9.

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Salvo estos supuestos previstos en el artículo 187 y 188 del Código Penal, a la esfera penal por tanto no le interesa la realización de actividades de contenido sexual a cambio de compensación, sino el hecho de que estas prácticas se hagan coartando la capacidad volitiva del individuo que las practica10.

De este punto de partida puede inferirse, sensu contrario, que cuando no media tal imposición y siendo el sujeto que realiza la prostitución mayor de edad, no cabe la calificación de ilicitud o de comportamiento ilícito11. Si bien es cierto que tampoco puede hablarse de que el comportamiento sea declarado lícito, al menos no expresamente ni por esta ni por alguna otra de las disposiciones normativas existentes actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.

La mayor parte de la doctrina12estima al respecto que estaríamos ante un supuesto de alegalidad, o lo que es lo mismo, de vacío legal. Lo cual es absolutamente distinto de que se trate de conducta "tolerada" por el ordenamiento jurídico español porque, como ya ha tenido oportunidad la jurisprudencia de señalar al respecto, "la calificación de "actividad tolerada" presupone una jerarquía axiológica, propia de un Estado que, en fusión espiritual con una específica moral religiosa o partidista se cree legitimado para adoptar una postura desplegada respecto a los otros ámbitos éticos divergentes existentes en la sociedad, metafísica que repugna la de nuestro vigente Estado Consti-

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tucional Aconfesional que reconoce las libertades de los ciudadanos, como libertades públicas y en cuanto tales de respeto y amparo, obligatorio, y no potestativo para el Estado"13. O lo que es lo mismo, considerar la prostitución ejercida en libertad por mayores de edad como "conducta tolerada" por y desde el ordenamiento jurídico español es, como mínimo, extrajurídico.

Esta cuestión puede resumirse afirmando que nuestro ordenamiento, hoy por hoy, permite un único planteamiento consistente en la sanción punitiva de las formas de prostitución en las que participe un proxeneta, esto es, no se tipifica, no se castiga el propio acto en sí, sino su explotación por un tercero. Pero no es menos cierto que el Derecho no es más que una respuesta a los hechos14. Y el hecho fundamental es que la prostitución existe como negocio desde antes que el propio Derecho15, que es una práctica aceptada y que la configuración legal de aquélla viene dada por consideraciones de índole social o cultural, que pueden permitir, en otro marco, admitir la existencia de una relación laboral especial que regule esta profesión.

Esta reflexión nos da pie a cuestionarnos por qué el legislador social se mantiene reacio a legislar en materia de prostitución, bien como consecuencia de las limitaciones que el propio ordenamiento le impone, o bien porque se atienden a valoraciones ajenas al Derecho.

3. La determinación del negocio jurídico el contenido de la prestación

Como es sabido, según establece el art. 1261 CC, el consentimiento, el objeto y la causa son los presupuestos esenciales sin los cuales el negocio jurídico,

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cualquiera que sea su tipo, no llega a conformarse válidamente en Derecho16.

Para determinar la existencia de una relación de trabajo, deben concretarse aquellos elementos en el marco de la norma sociolaboral17y, en consecuencia, comprobar si el consentimiento se presta por empleador y empleado; si la causa se sustenta sobre la base del intercambio típico entre la prestación de servicios y la remuneración correspondiente; y si el objeto de la referida prestación es de carácter personal, voluntaria, retribuida, dependiente y por cuenta ajena.

El problema es fijar si la prestación convenida en este supuesto, la prestación sobre la que gira la causa y objeto del contrato, permite la válida celebración de un contrato de trabajo. En este sentido, es preciso, no con ánimo de entrar en valoraciones propias de política criminal, sino bien de oportunidad social, o bien, desde la óptica estrictamente laboral, distinguir la influencia que la regulación del Código Penal tiene sobre la consideración de la denominada causa torpe, ya que no puede celebrarse el contrato por ser contrario a las leyes, unas leyes que sitúan al empleador en una explotación sexual como el sujeto que comete un hecho delictivo. A estos efectos hay que recordar que las conductas tipificadas como delito son objeto de regulación en los arts. 187 y 188 CP. Ambos casos se centran en la actuación de un tercero como rufián o proxeneta, pero mientras que en el primer precepto se alude a la mera inducción, facilitación o promoción de la prostitución, el segundo se refiere a una conducta caracterizada por la violencia o intimidación. Pero en ninguno de los tipos señalados, como ya se ha manifestado, se condena al particular que se dedica al ejercicio de la prostitución. Ello conduce a reflexionar sobre el siguiente hecho, si debe entenderse esta actividad como una conducta degradante, socialmente rechazable y que atenta a valores como la Dignidad, la Igualdad o el Honor18, no cabría aceptar ninguna de sus facetas, teniendo la obligación los poderes públicos de crear los instrumentos necesarios para evitar esta conducta, aunque mediara consentimiento o voluntad del sujeto que decide...

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