Una propuesta de política criminal de la propiedad intelectual basada en la aplicación de los principios de intervención del derecho penal
| Autor | Pablo Rando Casermeiro |
| Páginas | 245-360 |
CAPÍTULO IV
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Una propuesta de política criminal
de la propiedad intelectual basada
en la aplicación de los principios de
intervención del derecho penal
1. Introducción
En los anteriores capítulos hemos abordado desde un punto de vista
dinámico la política criminal de la propiedad intelectual. Hemos examinado
cronológicamente los hitos más importantes de su peculiar devenir, y hemos
dado cuenta de movimientos tanto globales como internos que la inuyen y
la moldean. Es momento ahora de establecer cuáles deben ser, a mi entender,
las bases de la intervención penal en materia de propiedad intelectual. En
este capítulo expondré, por consiguiente, mi proyecto de política criminal
sobre propiedad intelectual.
Para ello, el debate está ordenado a partir de los llamados principios
estructurales de la intervención penal. En este punto, no se ofrece una visión
particularmente original, ya que me acojo a la secuencia más usual de análisis
de dichos principios. En primer lugar, se analiza el principio de lesividad, a
veces también conocido como principio de ofensividad o principio de protec-
ción exclusiva de bienes jurídicos347. Más adelante examinaremos el principio
de fragmentariedad, para plantear el debate sobre qué conductas resultan tan
dañosas que deban ser objeto de intervención mediante el derecho punitivo.
En tercer lugar, pondremos la mirada en el principio de subsidiariedad. De
347 Véase sobre ello AGUADO CORREA (2013), 131 y ss.
POLÍTICA CRIMINAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
ASPECTOS GLOBALES E INTERNOS
PABLO RANDO CASERMEIRO
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acuerdo con criterios de racionalidad pragmática, abordaremos qué meca-
nismos no punitivos de protección de la propiedad intelectual están disponi-
bles y cuándo está justicado, ante la insuciencia de dichos mecanismos de
control formal, la puesta en marcha del derecho punitivo. Junto a estos tres
principios esenciales, dedicaremos también unas breves líneas a las implica-
ciones del principio de proporcionalidad en el diseño de los delitos contra la
propiedad intelectual.
Finalmente, y a la vista de las conclusiones obtenidas, se formulará una
propuesta concreta de intervención penal.
2. El principio de lesividad en los delitos
contra la propiedad intelectual
2.1. El problema de partida: la discusión
en torno al bien jurídico
La pretensión de abordar el bien jurídico protegido en los delitos contra
la propiedad intelectual tropieza con problemas considerables de entrada. Hace
ya tiempo que no resulta fácil dar por hecho que el debate sobre el principio
de lesividad haya de pivotar necesariamente sobre la discusión en torno al bien
jurídico, por varios motivos. En primer lugar, por el surgimiento de posiciones
que consideran prescindible el recurso al bien jurídico, o al menos matizan
su importancia, para identicar qué estamos protegiendo, o qué debe prote-
gerse, en derecho penal. El «funcionalismo jakobsiano» es un buen ejemplo
de ello. No protegemos, desde su punto de vista, bienes, sino la vigencia de
las normas348. En segundo lugar porque, aun ignorando las posiciones doctri-
nales que prescinden de, o relegan a un segundo plano, al bien jurídico, esta
348 Sobre ello, véase POLAINO NAVARRETE (2007), especialmente 26 y ss. En el
fondo, se llega a conclusiones parecidas cuando se conguran los bienes jurídicos
en torno a la conanza ciudadana en el cumplimiento de expectativas sociales (así,
por ejemplo, la «conanza ciudadana en el correcto funcionamiento de la adminis-
tración»); SEHER (2007), 71 y ss. Una aproximación crítica a este planteamiento
puede verse en FERNÁNDEZ CABRERA (2018), 92-93.
CAPÍTULO IV | UNA PROPUESTA DE POLÍTICA CRIMINAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
BASADA EN LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL 247
PARTE II LA POLÍTICA CRIMINAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN ESPAÑA
institución se ha visto sometida a un intenso replanteamiento en las últimas
décadas, surgiendo nuevos ángulos desde los que afrontar el debate, de entre
los que podemos destacar, entre otras construcciones, la teoría de sistemas349
o la llamada concepción «procedimental» del bien jurídico350. Incluso dentro
de la aproximación «tradicional» al bien jurídico, caben diferentes perspectivas
de análisis, debatiéndose si el bien jurídico es un instrumento legitimador del
derecho penal, un mero instrumento técnico de interpretación de los tipos de-
lictivos o ambas cosas a la vez, en diferentes planos reexivos. Por no mencionar
a la dicultad para encontrar un concepto genérico, unitario, de bien jurídico
aplicable directamente a cualquier gura delictiva351.
A ello hay que añadir que es ampliamente reconocido que, con mucha
fecuencia, el bien jurídico apenas si cumple su objetivo de limitar la interven-
ción penal a supuestos en los que se produce un daño social352.
En mi opinión, este relativismo no quita que el saldo de la discusión es a
día de hoy muy positivo: en efecto, de la desalentadora «crisis del bien jurídico»
(que ha llevado en ocasiones al refugio en el normativismo) hemos pasado, en
estos últimos años, a un debate más rico y productivo sobre el bien jurídico.
No es este sin embargo un trabajo sobre el bien jurídico en general,
o sobre otras construcciones alternativas a este que permitan concretar los
objetos de tutela penal, lo que, por otra parte, no excusa de prescindir de ese
rico debate mencionado, que va a ser tenido en cuenta a la hora de elaborar
mi tesis sobre el bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad
intelectual.
349 Véase el interesante trabajo aplicado al derecho penal económico de PAREDES
CASTAÑÓN (2003).
350 VIVES ANTÓN (2010); MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2016), 141 y ss.
351 Sobre ello véase Ibidem, 141 y ss., quien considera que el bien jurídico ha de tener
ese doble papel señalado en texto en 141-142, distinguiéndose entre una lesividad
abstracta (como criterio legitimador de la intervención penal) y concreta (inter-
pretación de los tipos delictivos). Con un plantemaiento próximo, distingue MIR
PUIG (2015), 172, entre un sentido político-criminal y un sentido dogmático del
bien jurídico.
352 FRISCH (2007), 311; DÍEZ RIPOLLÉS (1998).
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