Propuesta para la interpretación de la cláusula concursal recogida en el artículo 183 ter 1 (delito de online child grooming)
| Autor | María Isabel Montserrat Sánchez-Escribano |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora int. Derecho penal Universidad de las Islas Baleares |
| Páginas | 132-142 |
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El delito de online child grooming fue introducido en el artículo 183 bis del Código Penal español a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, cambió su ubicación sistemática (actualmente se encuentra recogido en el artículo 183 ter 11) y algunos términos de su redacción legal, introduciendo importantes novedades2aunque sin mejorar algunos de los defectos que la doctrina penal acertadamente había criticado en relación con la anterior descripción típica3.
Uno de los puntos que mayor controversia ha generado en lo que respecta a la interpretación de este precepto ha sido su tratamiento concursal. Así, partiendo de que el online child grooming constituye un delito de preparación (acto preparatorio elevado a la categoría de delito) de ciertas conductas atentatorias contra la indemnidad sexual de los menores, concretamente (desde 2015) las previstas en los artículos 183 y 189 del Código penal4—en él, el autor, conocido como groomer, contacta por vía telemática con el menor y le prepara en orden a lograr tener un encuentro con él en el que o bien le agreda o abuse sexualmente de él (artículo 183) o bien lo utilice para elaborar material pornográfico o para participar en espectáculos exhibicionistas o pornográficos (artículo 189.1 letra a)5—, la ejecución de la acción descrita en cualquiera de estos preceptos relegaría la punición de aquel a la de estos últimos. Ello porque sobradamente conocidos son los criterios doctrinales y jurisprudenciales, no consagrados de forma positiva, de que en la progresión delictiva el avance en el iter criminis supondrá la absorción de los actos previos a favor del castigo de los posteriores, más lesivos, y de que el castigo del delito de lesión absorberá al de peligro.
No obstante, el propio tenor literal del artículo 183 ter 1 parece contradecir estos criterios, ya que en su primer inciso in fine establece que el online child grooming se castigará sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos, fórmula utilizada habitualmente por el Código penal para referirse a supuestos de concurso real de delitos. La problemática interpretación de esta previsión típica ha acaparado totalmente la atención de la doctrina y de la jurisprudencia, sin que exista todavía un acuerdo unánime al respecto (aunque cada vez más voces apuntan al concurso de delitos)6. El Tribunal Supremo ha
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tratado de zanjar el debate a través de un muy criticable Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de ocho de noviembre de 2017, en el que entiende que “el delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 ter 1 del Código Penal puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189”7.
El presente artículo tiene como objetivo analizar la referida cláusula concursal y la solución interpretativa que de ella ha hecho el Tribunal Supremo, con la finalidad de ofrecer una visión crítica de los mismos así como una propuesta de interpretación respetuosa con la teoría general del delito y los principios del Derecho penal, que permita, definitivamente, poner fin a la polémica planteada.
La primera cuestión a dilucidar a la hora de adentrarse en la interpretación de la cláusula concursal objeto de este artículo es la propia naturaleza del delito de online child grooming. Así pues, la única forma de castigar este tipo penal en concurso de delitos y no de normas con el abuso sexual o la captación de menores para espectáculos exhibicionistas sin vulnerar el principio non bis in idem pasaría por afirmar el carácter autónomo de ambas figuras delictivas, negando cualquier conexión entre las mismas. Sin embargo, a mi juicio, ello no resulta posible por cuanto el artículo 183 ter 1 conforma, sin duda alguna, uno de los supuestos más prototípicos de los denominados delitos de preparación8.
Efectivamente, el online child grooming puede definirse, fácilmente, como un delito de preparación de un hecho propio si se le aplican las características inherentes a esta
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tipología delictiva. Aúna todas ellas en un magnífico artículo ALONSO RIMO, publicación que se tomará como base para el análisis del referido tipo penal9:
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Dependencia valorativa respecto del hecho principal: El delito de online child grooming forma parte de la dinámica preparatoria de dos delitos concretos: el abuso sexual a menores (art. 183) y la agresión, abuso o captación y utilización del menor para elaborar material pornográfico o para hacerlo participar en espectáculos exhibicionistas pornográficos (art. 189.1 a)). Uno de estos tipos penales constituye, por tanto, el delito fin del groomer, cuya conducta facilita.
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Concurrencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad de realización del delito fin: La literalidad del artículo 183 es explícita en este sentido, al afirmar que la conducta del sujeto debe ir orientada hacia una finalidad muy concreta, que puede ser o bien cometer un delito de abuso sexual del artículo 183 o bien cometer el delito del artículo 189. Tan claro es en este punto el precepto que enuncia expresamente los delitos-fin que integran la tendencia interna del groomer.
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Carácter pre-ejecutivo: La acción de online child grooming consiste en una manifestación externa de la voluntad del autor, hecho que impide que se consume antes de un momento muy concreto: cuando el autor realice una propuesta de encuentro al menor y, además, actos materiales dirigidos al acercamiento, es decir, cualquier acto dirigido a lograr el encuentro solicitado.
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Definición como delito de peligro: No cabe duda de que este comportamiento conforma un delito de peligro porque adelanta la barrera punitiva a un momento anterior al inicio de la ejecución del tipo contra la indemnidad sexual, los actos preparatorios10. Sin embargo, aunque la estructura de peligro abstracto se compadece mejor con la configuración típica de este tipo de delitos11, lo cierto es que considero más oportuno defender en este caso que se trata de un delito de peligro concreto. Ello en atención a la naturaleza individual del bien jurídico protegido y, sobre todo, al hecho de que está integrado por actividades que en sí mismas son inocuas pero que se convierten en ilícitas por su finalidad maliciosa, finalidad que sólo se entiende materializada cuando tienen lugar actos físicos tendentes a la consecución del contacto físico-sexual con un específico menor12. De este modo, el online child grooming produce únicamente un resultado de peligro que incrementa la probabilidad de lesión del bien jurídico13.
Definido el online child grooming como un delito de preparación de determinados delitos contra la indemnidad sexual de los menores, el siguiente paso lo constituirá analizar la punición de la comisión conjunta de estos delitos conforme al non bis in idem. Sabido es que, en su vertiente sustantiva, este principio pretende evitar la doble sanción penal, lo que implica la aplicación exclusiva de una norma que contempla en sí el total desvalor de la conducta sobre la que parece concurrir también, prima facie, otro precepto penal (concurso de normas). Ello se manifiesta en la concurrencia de un triple presupuesto: identidad de hecho, sujeto y fundamento, que será preciso analizar de forma pormenorizada para
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dilucidar si se produce o no la referida duplicidad. No obstante, puesto que la identificación del sujeto no supone en este caso ninguna complicación (siempre será un menor), serán objeto de comentario independiente, solamente, los otros dos.
El primer presupuesto a tener en cuenta a la hora de analizar una posible vulneración del principio non bis in idem es, como se ha anunciado, la identidad de hecho. A mi juicio, esta identidad tiene lugar de forma clara si se ponen en relación el artículo 183 ter 1 con los artículos 183 y 189, en tanto que integran un supuesto de progresión delictiva. En cambio, no existe unidad de hecho si, tras la comisión de un delito de online child grooming, se realiza cualquier otro hecho delictivo distinto a los dos mencionados.
Para mí resulta una lógica derivación de la naturaleza preparatoria del delito de online child grooming afirmar la unidad de hecho entre este y los delitos de los artículos 183 y 189. Tal y como he adelantado, con el artículo 183 ter 1 el legislador ha decidido anticipar la tutela penal del abuso sexual y la captación de menores para espectáculos pornográficos a un estadio previo, el del acto preparatorio. De este modo, la conducta de online child grooming culmina en los tipos penales que incriminan tales comportamientos, los artículos 183 y 189, existiendo entre sendas acciones una conexión directa de medio a fin: la primera conforma la antesala de las segundas, las cuales, a su vez, no son más que la finalidad y el resultado perseguido por el autor de...
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