Una propuesta alternativa para el ordenamiento constitucional español

AutorXabier Arzoz Santisteban
Páginas111-132

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1. Objeto del capitulo

En este capítulo se desarrolla una propuesta alternativa a la practicada por el Tribunal Constitucional español en la STC 26/2014. Se formula desde la perspectiva del ordenamiento constitucional español y tiene la finalidad de alentar la discusión sobre la mejor forma de acomodar los derechos de la Carta en el ordenamiento constitucional español. La propuesta modula la aparente rigidez del modelo alemán. El peso recae igualmente sobre el objeto de control, pero se reconoce expresamente un cambio moderado de estatus constitucional del Tribunal Constitucional, como consecuencia de la integración europea. La propuesta combina ajustes en el recurso de amparo y en el recurso de inconsti-tucionalidad y sugiere algunas pautas de actuación del Tribunal Constitucional en cuanto a la relación entre la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial europea.

2. El recurso de amparo: tutela indirecta de la carta a través del art 24.1 CE

La alternativa que aquí se propugna pasa por mantener la delimitación de atribuciones tradicional entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, en principio tal y como se venía realizando hasta ahora. El control pleno de las infracciones del Derecho de la Unión (incluidos sus derechos fundamentales) corresponde a la jurisdicción ordinaria285, mientras que al Tribunal Constitucional le incumbe exclusivamente el conocimiento de aquellas infracciones del Derecho de la Unión que constituyan una vulneración de derechos fundamentales. En otras palabras, los jueces y tribunales, y especialmente el

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Tribunal Supremo como «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» (art. 123.1 CE), analizarían cualquier infracción del Derecho de la Unión, mientras que el Tribunal Constitucional se limitaría a controlar determinadas infracciones, originadas o no remediadas por los órganos judiciales: las violaciones patentes o manifiestas del Derecho de la Unión. Esto es lo que el Tribunal Constitucional ya realiza de forma general, con mayor o menor acierto, con respecto a los asuntos puramente internos. A continuación precisaré dónde aparece el matiz con respecto a la situación anterior, pero antes es conveniente que recordemos brevemente las bases de los sistemas constitucional y europeo de tutela de derechos.

2.1. Las bases de los sistemas constitucional y europeo de tutela de derechos

El recurso de amparo fue establecido por el constituyente y configurado por el legislador como un medio procesal para recabar la tutela de las libertades y derechos proclamados en los arts. 14 a 29 CE y la objeción de conciencia reconocida en el art. 30 CE286. De modo que la única medida de enjuiciamiento aplicable, tanto en el proceso constitucional de amparo como en el proceso preferente y sumario seguido ante los tribunales ordinarios ex art. 53.2 CE es la integrada por los preceptos de la Constitución española que reconocen aquellos derechos fundamentales y libertades públicas, cuyo contenido y alcance habrá de interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, incluidos, en su caso, los Tratados de la Unión Europea y la Carta de Derechos Fundamentales287.

No obstante, con la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986 «se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción» (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 4). Desde el 1 de diciembre de 2009, el ordenamiento jurídico de la Unión dispone, con la Carta de Derechos Fundamentales, de su propio catálogo de derechos fundamentales, que tiene el mismo valor jurídico que los tratados (art. 6.1 TUE). Ello conduce a que, en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como ya hemos indicado, el contenido de los derechos fundamentales queda fijado por las normas de la Unión y por la interpretación que de ellas haga el Tribunal de Justicia. Por consiguiente, no es el canon que dimana de los preceptos de la Constitución española que reconocen derechos fundamentales

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el único que deben tener en cuenta los órganos de la jurisdicción ordinaria, en cuanto jueces ordinarios del Derecho de la Unión.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia, en una jurisprudencia constante, ha configurado el sistema jurisdiccional europeo como un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos destinado a garantizar el control de la legalidad de los actos de las instituciones288. En dicho sistema, el juez nacional, como juez ordinario del Derecho de la Unión, garantiza la aplicación del Derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia ha configurado la garantía por el juez ordinario de las pretensiones fundadas en Derecho de la Unión como un derecho fundamental289. En otras palabras, el sistema judicial europeo se articula sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva a través de la jurisdicción nacional ordinaria290.

Y a este respecto tiene gran importancia el instrumento de cooperación judicial que prevé el art. 267 TFUE entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia, pues el juez nacional desempeña, en colaboración con el Tribunal de Justicia, «una función que se les atribuye en común con el objeto de garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y en la aplicación de los tratados»,291 de forma que «cuando los órganos jurisdiccionales nacionales deban interpretar las disposiciones de la Carta, tienen la posibilidad y, en su caso, la obligación de plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 267 TFUE»292.

Ahora bien, en la construcción de la jurisdicción europea existe una importante asimetría procesal. De una parte, la cuestión prejudicial es «un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes»; la iniciativa «depende en su totalidad de la apreciación que el órgano jurisdiccional nacional haga de la pertinencia y la necesidad de dicha remisión»293. En el Derecho español el particular no tiene ningún instrumento procesal para obligar al juez del proce-

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so a plantear la cuestión prejudicial294. De otra parte, quien inicia ante la jurisdicción ordinaria una causa fundada en Derecho de la Unión, una vez agotada la vía judicial puede solicitar el amparo ante el Tribunal Constitucional, pero carece de esa posibilidad ante el Tribunal de Justicia295. No puede acudir ante el Tribunal de Justicia para solicitar amparo, por ejemplo, ante la arbitraria interpretación, selección o aplicación del Derecho de la Unión, ni ante la omisión del planteamiento preceptivo de la cuestión prejudicial.

Ante este estado de cosas, los Tribunales Constitucionales pueden adoptar dos actitudes: considerar que el problema les es ajeno (y la solución externa) a ellos y al propio ordenamiento constitucional, o bien considerar que, mientras no se introduzcan ajustes en el ordenamiento de la Unión, están obligados a intentar remediar la asimetría de garantías entre el sistema jurisdiccional estatal y el europeo, esto es, entender que la situación les empuja a asumir una posición no pasiva ante la eficacia del Derecho de la Unión296. La primera actitud conduce a depurar el objeto de control y a limitarse a aplicar estrictamente el propio canon de constitucionalidad. La segunda actitud exige, en cambio, ajustes en la propia función jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales, ajustes que pueden ser mayores o menores según la concepción que, sobre su función, elabore cada Tribunal Constitucional.

A mi juicio, la segunda actitud es la que mejor encaja con el conjunto de intereses y principios jurídicos enjuego297. No solo porque puede ser jurídica y políticamente poco entendible que la infracción de un derecho fundamental de la Carta (el cual, por lo general, tendrá su correspondencia en el catálogo constitucional) por un poder público español sea considerada por el Tribunal Constitucional como un problema ajeno al ordenamiento constitucional. Tampoco se puede perder de vista el creciente protagonismo, en la jurisprudencia europea, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 47 de la Carta298.

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A lo anterior se añade que el art. 19.1 TUE obliga a los Estados miembros a establecer «las vías de recursos necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión»299. Este precepto produce, en caso de inexistencia de cauces procesales específicos para garantizar dicha tutela, una suerte de nivelación o apertura de las vías procesales existentes: los órganos judiciales nacionales están obligados a dar curso a cualquier pretensión fundada en el Derecho de la Unión, con independencia de que el legislador interno haya regulado las vías procesales pertinentes300. El hecho de que el Tratado proclame en el mismo precepto y apartado (art. 19.1) la competencia del Tribunal de Justicia para garantizar «el respeto del Derecho en la interpretación de los tratados» (primer párrafo), por un lado, y la obligación de los Estados miembros de garantizar, mediante las vías de recurso necesarias, «la tutela judicial efectiva en ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión» (segundo párrafo), por otro, no puede ser pura coincidencia. Para algunos autores, implica...

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