STS, 3 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Mayo 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria; fue dictada el 23 de febrero de 2007, en autos del recurso contencioso administrativo nº 325/2005 .

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación del Ayuntamiento de Bareyo siendo parte recurrida el Gobierno de Cantabria , representado y defendido por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria; resultando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, ha conocido del recurso número 325/2005 , promovido por la representación del Ayuntamiento de Bareyo; ha sido parte demandada el Gobierno de Cantabria; fue interpuesto contra resolución de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 23 de marzo de 2005, por la que se deniega la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector AU (Suelo apto para urbanizar) 8, sito en la localidad de Ajo.

SEGUNDO .- Los propietarios de suelo apto para urbanizar (AU) del Sector número 8, de las Normas Subsidiarias de Bareyo (Cantabria), tramitaron ante el Ayuntamiento de Bareyo un Plan Parcial, que fue objeto de aprobación inicial el 29 de junio de 2001; fue sometido a período de información pública y aprobación provisional (27 de junio de 2002) y fue remitido a la Comisión Regional de ordenación del Territorio y Urbanismo para su aprobación definitiva.

El 16 de septiembre de 2002 fue suspendida dicha aprobación definitiva en aplicación de varias disposiciones legales, a la espera de la aprobación del Plan de ordenación del litoral.

Aprobado dicho Plan de ordenación del litoral , mediante la Ley de Cantabria 2/2004, de 27 de septiembre , la denegación de la aprobación del Plan Parcial que se impugna se fundamenta en que el Municipio de Bareyo se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del mismo y que los terrenos del sector 8 de las Normas Subsidiarias de Bareyo se incluyen en la zona de Protección del Litoral de dicha Ley 2/2004 , con prohibición del uso residencial de los mismos, que venía prevista en el Plan Parcial.

La demanda solicitó de la Sala que plantease cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre la Ley 2/2004 , en el extremo referente a la validez de la inclusión en la Zona de protección del litoral de los terrenos delimitados por el SAU 8 de las Normas Subsidiarias de Bareyo y que, posteriormente, dictase sentencia anulando el acuerdo impugnado que deniega la aprobación definitiva del Plan Parcial.

TERCERO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 23 de febrero de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por el Ayuntamiento de Bareyo contra la Resolución de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de fecha 23 de marzo de 2005 por la que se deniega la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector AU 8, sito en la localidad de Ajo. Sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

CUARTO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría en nombre del Ayuntamiento de Bareyo; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala 9 de julio de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición el Gobierno de Cantabria recurrido.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 27 de abril de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se han formulado diversos motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cantabria, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento recurrente contra la resolución de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cantabria de 23 de marzo de 2005, por la que se deniega la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector AU 8 de Bareyo, en las proximidades del Cabo y de la Ría de Ajo, por las razones que se han expresado en los antecedentes de esta Sentencia.

El examen del primer motivo va a dar lugar a una retroacción de actuaciones y hacer improcedente el examen de los restantes (artículo 95.2 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), aunque será necesario aludir brevemente a la queja de incongruencia por omisión de pronunciamiento que se atribuye a la Sentencia en el segundo motivo, para un adecuado planteamiento del asunto a efectos de la existencia de indefensión.

Se formula el primer motivo al amparo de su artículo 88.1 c), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para la parte.

SEGUNDO .- Sostiene el Ayuntamiento de Bareyo que la Sala de instancia infringió el artículo 128 LRJCA , por no considerarlo aplicable al escrito de proposición de los medios de prueba de que pretendía valerse, rechazando su escrito -y los documentos que acompañaba- como extemporáneos.

Aunque la parte intentó posteriormente, por todos los medios, instar la admisión de las pruebas omitidas y probar sus alegatos, incluso por el cauce de las diligencias para mejor proveer, no tuvo éxito en sus intentos. Razona extensamente que la nueva prueba pericial que solicitaba se encuentra entre los supuestos del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido imposible aportarla con el escrito de demanda, y que se le ha producido una indefensión material.

Expone que la Ley del Plan de Ordenación del Litoral delimita la unidad territorial que forma el cabo de Ajo, en la que se encuentran los terrenos litigiosos del SAU 8 de Bareyo, conforme a unos criterios que se fijan en la memoria y califica el área como zona de protección litoral, en la que es aplicable directamente el artículo 34 de la Ley que prohíbe el uso residencial, uno de los objetivos del Plan Parcial denegado. Sin embargo el mismo Plan de Ordenación del Litoral calificaba, antes de su aprobación definitiva, esos mismos terrenos como zona de modelo territorial , fuera del área de protección, en la que sí cabían los usos contemplados en el Plan Parcial ahora denegado. Ha habido un error que el Gobierno de Cantabria atribuye al documento inicial y el motivo de casación a la determinación final que se contiene en la Ley.

El Plan se fundamenta ahora en una determinación gráfica, que se contiene en el Anexo I de la Ley 2/2004 , para fundar el acto denegatorio del Plan Parcial que impugna en el proceso. Con su escrito de demanda aportó el Ayuntamiento una serie de pruebas documentales y periciales tendentes a demostrar que el Plan de ordenación del litoral era incoherente como consecuencia de la modificación que había sufrido, ya que -sostenía- los terrenos del SAU 8 del Cabo de Ajo no merecen la protección del litoral que establece la cartografía de la Ley. En su contestación a la demanda el Gobierno de Cantabria ha aportado al proceso la explicación de cómo se ha determinado que la unidad territorial en la que se ubican los terrenos litigiosos se encuentra en la zona de protección. Sostiene la demandante que supo en ese momento que el criterio adoptado era el de que los terrenos que se encontrasen, en forma total o mayoritaria, dentro de una envolvente de 200 metros medidos desde la ribera de las rías y de 500 metros medidos desde la ribera del mar debían ser objeto de la protección del litoral y que, por eso, el SAU 8 de Bareyo se ha incluido en la zona de protección y no en la zona de modelo territorial. A la vista de esa explicación, que asegura desconocía, y que está fundada en documentos posteriores a la fecha de la demanda, reaccionó en el proceso pidiendo, entre otras, una nueva prueba pericial de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, razonando que existe un error en la delimitación de los terrenos del SAU-8. Esa prueba pericial ha sido rechazada por extemporánea, produciendo indefensión material. También pidió otra prueba documental -la aportación del dictamen completo del Consejo de Estado sobre la cuestión, ya que se habría aportado como defensa por el Gobierno de Cantabria un ejemplar privado de una página en la que se razonaba precisamente la inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley - y otras pruebas documentales.

Se queja, en fin, ya en el segundo motivo, de que la Sentencia no se pronuncia sobre la inconstitucionalidad postulada respecto de la determinación cartográfica del anexo I de la Ley 2/2004 , que es la que sirve -dice- de justificación única al acto impugnado. Por eso se pidió que se plantease cuestión de inconstitucionalidad respecto de los planos de ese Anexo, sobre los que existe relevancia a efectos del fallo del proceso de instancia, y no sobre todo el articulado de la Ley o su artículo 34 , como razona la Sentencia.

TERCERO .- Consta en las actuaciones de instancia que se declaró concluso el periodo de proposición de prueba por providencia de 17 de enero de 2006. En escrito del día siguiente -18 de enero- la representación del Ayuntamiento de Bareyo presentó escrito proponiendo diversa prueba documental y una nueva pericial, que fue rechazada por extemporánea en providencia de 19 de enero de 2006. La citada providencia de 17 de enero no se notificó a la parte hasta el 30 de enero de 2006.

Recurrida en súplica la providencia de 19 de enero de 2006, el Auto de la Sala de 7 de marzo de 2006 considera que el Ayuntamiento había dejado transcurrir los quince días previstos en el artículo 60.4 LRJCA , por lo que había precluído el plazo de proposición; que en la providencia de 17 de enero de 2006 se había declarado concluso el periodo de proposición de prueba y que, por ello, el escrito posterior de 18 de enero 2006 era ya extemporáneo, dado que el artículo 128 LRJCA no permite rehabilitar un trámite que resulta potestativo para la parte, como es el de proposición de prueba.

La argumentación de la Sala de instancia es errónea y debe ser corregida en esta casación.

El artículo 128 LRJCA -reformado hoy por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial- atribuye al Secretario judicial el impulso procesal de oficio que rige en lo contencioso- administrativo, como en los demás órdenes jurisdiccionales, conforme a lo que dispone el artículo 237 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Lo que explica el sentido del artículo 128.1 LRJCA es que no corresponde ya a las partes ( principio de impulso de parte ) impulsar el procedimiento como ocurría hasta el Real Decreto-Ley de términos judiciales de 2 de abril de 1924 . [ Autos de esta Sala de 2 de febrero de 1994 (Casación 25/1992 ) y de 10 de marzo de 1999 (Casación 2979/1997 )].

Por eso se declara en nuestra Ley rectora que los plazos son siempre improrrogables y, una vez transcurridos, el Secretario judicial tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. Podría añadirse, como recordaba el artículo 121.1, de la vieja Ley de lo contencioso-administrativo de 1956 que todo ello se produce " sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, dándose a los autos de oficio el curso que corresponda "

La posibilidad de rehabilitar plazos fenecidos regía ya en el artículo 121.1 de la Ley de 1956 , pero se ha reforzado en el artículo 128. 1 de la LRJCA vigente, aplicándose incluso a la presentación de la demanda (Art. 52.2 LRJCA ).

En sus orígenes se atenuaba con esta fórmula la dureza que para las partes suponía el cambio de sistema al de impulsión de oficio. Se determinó así la posibilidad de rehabilitar plazos fenecidos que se encuentra reconocida en el segundo inciso del artículo 128.1 LRJCA . " Se admitirá -dice- el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos ".

En lo que ahora importa, nuestra jurisprudencia ha admitido esta posibilidad para los plazos propiamente procesales, para realizar actos en un proceso existente o una vez iniciado que, en ese sentido, son " plazos o términos prorrogables " (en la dicción del artículo 2º del Real Decreto-Ley de 1924 ). Esa jurisprudencia ha cobrado una nueva intensidad a la luz del derecho fundamental y del mandato de tutela judicial efectiva que se contiene en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental. Las normas que establecen plazos para la evacuación de trámites procesales suponen el reconocimiento de un derecho y, además, el derecho a disponer del plazo en su totalidad [Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 25/2007, de 12 de febrero de 2007 , FJ 2; 264/2005, de 14 de marzo , FJ 3; 239/2005, de 26 de septiembre , FJ 2].

En el presente caso el escrito de proposición de prueba se presentó ante la Sala de Cantabria cuando ya había precluído el plazo de quince días para proponer prueba establecido en el artículo 60.4 LRJCA , pero un día después de que la Sala de instancia hubiera dictado la providencia de 17 de enero de 2006. Esa providencia tuvo la virtud de rehabilitar el plazo hasta el mismo día de su notificación, que se produjo el 30 de enero de 2006. Cierto es que el recurso de súplica contra la inadmisión del escrito de proposición de prueba se interpuso antes de esa notificación, pero esa circunstancia carece de relieve. Sería absurdo sostener que, pudiendo la parte proponer prueba mucho después, en el término del día de esa notificación conforme al artículo 128. 1 LRJCA , carecía del derecho a hacerlo con anterioridad, aunque hubiera concluido el plazo de quince días, por lo que la Sala debió admitir el escrito de proposición de prueba del Ayuntamiento de Bareyo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala a propósito del escrito específico de proposición de prueba de que aquí se trata ( Sentencias de 8 de febrero de 2011 (Casación 1220/2007 ), de 28 de mayo de 2010 (Casación 6364/2006 ), de 25 de mayo de 2010 (Casación 3345/2008 ) y de 4 de mayo de 2010 (Casación 5872/2006 ).

Hay que concluir por todo ello que asiste la razón a la parte recurrente. La Sala de instancia ha infringido, por no aplicación, el artículo 128.1 de la LRJCA .

CUARTO .- El artículo 88.1 c) LRJCA exige para casar la Sentencia, una vez comprobada la existencia de un quebrantamiento de forma, que exista indefensión para la parte.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene exigiendo a este respecto que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento. En efecto, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procesal, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, SSTC 14/2011, de 28 de febrero, FJ 2 y 89/2010, de 15 de noviembre , FJ 2).

QUINTO .- La Sentencia recurrida desenfoca la cuestión planteada en el proceso cuando afirma que " en el supuesto de autos no se cuestiona tan sólo la inconstitucionalidad de un precepto concreto, el Art. 34 del POL , sino de la totalidad de dicha disposición legal, de la que aquél es tan sólo un trasunto ". La parte recurrente ha logrado demostrar claramente en su motivo de casación que la cuestión a resolver era si la cartografía del Anexo I de la Ley 2/2004 había efectuado una configuración equivocada del área de protección del litoral partiendo de los mismos criterios que llevaron a configurar dicha área, según han quedado fijados en los autos del proceso a quo, en la contestación a la demanda del Gobierno de Cantabria. En concreto, en el informe técnico relativo a la cartografía del Plan de Ordenación del Litoral en el área del Cabo de Ajo (folios 849 a 856 de los autos de instancia) se explica que la superficie total del terreno de suelo urbanizable que se inserta dentro de la línea envolvente de protección de litoral (que se dice ser de 500 metros para el frente de costa, y 200 metros para las rías) es un total de 2.492.642 m2, es decir 249,27 hectáreas y que la parte de la unidad que cae fuera de la envolvente supone 1.1717.836 m2, es decir 171,78 hectáreas lo que hace que a los efectos de la inclusión o exclusión quedan dentro de la envolvente el 59, 20% de los terrenos y fuera de la misma el 40, 80 %.

Se concluye, por ello, que la unidad territorial se encuentra mayoritariamente dentro de la línea envolvente y, conforme al criterio (ii) establecido en el punto II.4.1.2 de la Memoria de Ordenación del Plan de Ordenación del Litoral le corresponde la categoría de protección del litoral.

En tal estado de cosas no puede sino concluirse que, afirmada la novedad de tal criterio, la prueba pericial nueva de la Fundación Leonardo Torres Quevedo, solicitada en el escrito de proposición de prueba se encuentra en el caso del artículo 338.1 de la LEC y podría acaso ser relevante para el fallo. En efecto, ceñida la diferencia en discusión a unas 40 hectáreas de suelo una pericia que versa sobre si la playa de Cuberris (situada al Oeste del Cabo de Ajo) es -o no- una ría (con una envolvente de 200 metros en lugar de los 500 apreciados en la contestación a la demanda), con lo que habría un error en el Plan de Ordenación aprobado definitivamente y no en el Plan inicial, era relevante en términos de defensa para la pretensión que mantiene el Ayuntamiento que recurre en casación.

La misma consideración merece la acreditación de la existencia de siete molinos de río en el que baja a la playa de Cuberris, uno de ellos -se dice- datado en 1753 en La Bandera e inmediato a la playa.

SEXTO .- Hay que poner de relieve que la pretensión formulada en instancia para lograr que se revoque la denegación de la aprobación definitiva del Plan Parcial del Sector AU 8 parece pasar necesariamente por el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad previa, aunque la misma, tenga un relieve mucho más concreto de lo apreciado en la Sentencia recurrida, al quedar ceñida a la cuestión concreta del Anexo I de la Ley 2200 , como razona con amplitud y detalle el motivo de casación.

El planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva de los órganos jurisdiccionales y éstos no lesionan los derechos fundamentales de las partes por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley por no estimarla inconstitucional (por todas, SSTC 26/2009, de 26 de enero, FJ 2 y 102/2002, de 6 de mayo FJ 3). Sin embargo es claro que la prueba frente a actos -o determinaciones- dotados de la fuerza formal de Ley se practican en esta vía contencioso-administrativa (por todas, STC 48/005, de 3 de marzo) y que las partes tienen derecho a formular, con todas las garantías del proceso, alegatos de inconstitucionalidad, pudiendo ser revisada por esta Sala en casación la negativa al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

La Sala considera, en definitiva, que se ha causado indefensión al Ayuntamiento recurrente, lo que obliga a dar lugar al motivo.

SÉPTIMO .- Dispone el artículo 95.1.c de la LRJCA que, de estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo del art. 88.1 .c), se casará la sentencia y se mandará reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Procede dar lugar al presente recurso de casación y retrotraer las actuaciones al momento en que se denegó la proposición de prueba de la parte demandante, prosiguiendo la tramitación del proceso hasta que se dicte nueva Sentencia.

Dada la naturaleza rescisoria de la sentencia, que comporta el motivo acogido, no procede entrar en el examen del resto de los motivos formulados por la parte recurrente.

No ha lugar a hacer un pronunciamiento especial sobre las costas de esta casación (art. 139. 2 LRJCA ).

FALLAMOS

  1. ) Que debemos declarar y declaramos haber lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Bareyo.

  2. ) Que, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2006 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y reponemos las actuaciones en la instancia retrotrayéndolas al momento en que se inadmitió el escrito de proposición de prueba de la demandante, para que prosiga la tramitación del recurso hasta dictar nueva Sentencia.

  3. ) Sin costas en este recurso de casación (art. 139. 2 LRJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, definitavamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.

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