Proposición para delinquir. Agravante de discriminación en razón del género y agravante de reincidencia. El concepto de discapacidad y discapacidad necesitada de especial protección

AutorMarta María Aguilar Cárceles
Páginas53-80

Page 53

I Cuestiones generales

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal tiene como objetivo prioritario la adaptación de la norma penal a las demandas sociales actuales, lo que se ha evidenciado en la puesta en marcha de un proceso de adopción de diversas norma-tivas internacionales y su incorporación en el sistema español1. En este sentido,

Page 54

como ya venía indicando el Proyecto de Ley Orgánica de octubre de 2013, los fines esenciales irán orientados a "incrementar la eficacia de la justicia penal".

Una vez más -y lo curioso es que sin resultar extraño-, se accede desde el Derecho Penal a una nueva modificación legislativa2, en este caso una reforma intensa que produce cambios extensivos y transformaciones profundas en diver-sas materias, unas más acertadas y otras más cuestionables. En este sentido, y en términos generales, señala Fernández Hernández que los fines que se pretenden lograr con la presente reforma responderían principalmente a tres aspectos fundamentales: i) fortalecer la confianza de la ciudadanía en la Administración de Justicia; ii) incrementar la eficacia de la Justicia Penal; y iii) dar respuesta a los compromisos internacionales3.

Tras las continuas y sucesivas reformas operadas sobre el Código Penal de 19954, destacan las modificaciones que emergen en 2015, alteraciones productoras de cambios de evidente calado en el Sistema Penal Español, como pudiera ser la supresión del Libro III o la introducción de la prisión permanente revisable5.

La revisión técnica, conceptual, y estructural, atañe a aspectos bien diferenciados de la norma penal, siendo el objetivo de este análisis el de examinar los cambios operados en la Parte General en materia de actos preparatorios -y su conexión autoría y participación-, así como lo relativo a las alteraciones sufridas en el sistema genérico de circunstancias agravatorias y al cambio de denominación que alude al anteriormente definido como "sujeto incapaz". Concretamente, lo que a continuación se detalla incumbe a la proposición para delinquir, a la agravante de discriminación en razón del género y a la agravante de reincidencia, así como a la sustitución de términos por "discapacidad" y "persona necesitada de especial

Page 55

protección", los cuales venían a referirse con anterioridad a la reforma como "minusvalía" e "incapaz", respectivamente.

En cualquier caso, este conjunto de "numerosas" modificaciones responde al pilar básico de equilibrio entre libertad y seguridad, pero sobre todo al respeto por una sociedad garantista capaz de asegurar la intervención mínima del Derecho Penal; actuación como "última ratio" que, en ocasiones, lleva a confusiones sociales (y demandas innecesarias) que instan a la creación de nuevos planteamientos punitivos. En esta ocasión, no se realiza un mero cambio estructural y argumental de los tipos e instituciones penales, sino una profunda modificación que permite hablar de un actuar compulsivo e impaciente del Derecho Penal y que pudiera rozar el límite de la irracionalidad frente a lo que sería un actuar razonado y coherente. Se trata de un aspecto que no es de extrañar si se tiene en cuenta que en la misma dirección y materia han procedido diversas Directivas europeas, lo que pudiera comprenderse como un factor de impacto y referencia del continuo expansionismo punitivo en el Derecho Penal nacional en los últimos años.

II Proposición para delinquir (art. 17.2)

En relación a la fase externa del iter criminis -pues la intervención del Derecho Penal sería ilegítima hasta que no llega a exteriorizarse la voluntad del sujeto (activo)-, los primeros indicios de intencionalidad y propósito quedan enmarcados bajo los artículos 17 y 18 del Código Penal, siendo conocidos como "actos preparatorios punibles". Respecto a esto último debiera hacerse una doble distinción; a saber: a) no todos los actos preparatorios serían punibles, sino simplemente aquellos expresamente recogidos en la Ley Penal (conspiración, proposición y provocación -apología-); y b) no todos los tipos penales gozarían de su apreciación, sino solo aquellos caracterizados por su especial gravedad y por la mayor necesidad de protección de los bienes jurídicos (art. 17.3 y 18.2 del Código Penal)6. Este doble filtro interpretativo de los actos preparatorios justifica el adelantamiento de la intervención del Derecho Penal, de manera que: i) queda su actuación legitimada por razones de prevención; y ii) permite incriminar conductas con anterioridad al inicio de la ejecución, anticipando así la tutela penal.

Dicho ello, entendiendo este conjunto de actos preparatorios como una manifestación externa de la voluntad orientada a facilitar la realización posterior y efectiva de un delito (actos ejecutivos), y siendo aquellas circunstancias o condiciones mínimamente idóneas para poder ser consideradas a efectos del Derecho Penal, lo que el legislador prevé en este instante es, como ha sido puesto de manifiesto, un adelantamiento de la barrera punitiva.

Pero en lo que respecta a los actos preparatorios punibles la reforma de 2015 exclusivamente afecta al apartado segundo del artículo 17; esto es, a la propo-

Page 56

sición, manifestándose en una sustitución de términos. Concretamente, donde con anterioridad se apreciaba esta figura cuando el que "ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo", con la nueva modificación no se entiende "invitar a ejecutar", sino a "participar" del delito. Aparentemente, este cambio de denominación pudiera parecer no traer consigo más que una ampliación conceptual, pero como se analizará seguidamente supone diversos matices que atañen, en definitiva, a la autoría y a la participación.

Respecto a esto último, no solo interesa conocer la persona o grupo de ellas que cometen el delito, sino también en qué medida tendrán responsabilidad a efectos penales. Esto es precisamente lo que refieren los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal, donde frente a una distinción material que distingue al sujeto cuya contribución es principal e independiente (autor material o directo que realiza la acción típica7), de aquel otro cuya contribución es accesoria y dependiente (partícipes o colaboradores), se edifica una diferenciación formal en cuanto exclusivamente un tipo de participación (art. 29 del Código Penal) quedará beneficiada a efectos penales (art. 63 del Código Penal).

Tal y como señala Miró Llinares, el fundamento del injusto en la participación y la legitimación o no de la punición al autor vendrá determinada por dos elementos: i) la imposibilidad de intervención única del partícipe; y ii) la accesoriedad, por comprender que el injusto del partícipe es propio pero no la valoración de su comportamiento, el cual no podría estimarse sin derivación expresa a la figura del autor. Ante ello, añade el autor que sería imprescindible la previa imputación del hecho a la persona, junto con la consideración del contexto (objetivo o subjetivo), para decidir si el conocimiento del partícipe forma parte o no del injusto y de su respuesta8.

Como se ha indicado con anterioridad, se parte de un concepto más amplio que no circunscribe meramente la proposición al invitar a ejecutar, sino a participar en el delito que previamente otro ha resuelto cometer; es decir, aparentemente no sería necesario que aquel sujeto al que se le propone la realización de la conducta delictiva la lleve a cabo. Ahora bien, la pregunta que debe empezar a cuestionarse es el porqué sancionar la menor contribución al hecho delictivo desde la participación, y no a quien responde mediante actos ejecutivos a título de autor, ¿o se regularían ambas formas dentro de la nueva redacción de artículo 17 del Código?

Page 57

La justificación de la proposición reside en dos aspectos fundamentales: primero, en que un sujeto posea la resolución de cometer el hecho delictivo y, segundo, que invite a terceros -se entiende de manera precisa, concreta y clara-

9, a ejecutar el delito, actuando así todos ellos como coautores10. Evidentemente esta última afirmación no sería adecuada conforme a la reforma operada en 2015, donde la sustitución por el concepto de "participación", y la amplitud inherente al mismo, no hace necesario que la persona a la que se propone la idea inicial eje-cute la conducta delictiva.

Se mantiene el requisito de invitación a un tercero, propuesta que se entiende puede venir de uno o más sujetos para invitar igualmente a uno o más individuos a participar del ilícito -con independencia de su aceptación-, pero en cualquier caso ya aquellos proponentes deberán haber decidido previamente sobre la ejecución del ilícito (idea inicial). Se trata de una proposición que, para gozar de relevancia penal, deberá ser suficientemente eficaz, partiendo en todo caso de un concierto de voluntades o acuerdo tendente a implicar a terceros en hechos ilícitos. No obstante, tras la lectura literal de la nueva redacción, el planteamiento inicial es persuadir a un tercero para intervenir como partícipe y no como autor, por lo que debe plantearse si estos últimos casos se ubicarían también ahora bajo la definición del artículo 17.2 -aspecto no mencionado en el Código Penal-.

La proposición traslada su ámbito de punición de "invitar a la coejecución" (con intervención directa en actos ejecutivos del proponente, lo que viene a comprenderse como coautoría anticipada) a "invitar a la simple ejecución" (sin...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR