STS 1376/2005, 17 de Noviembre de 2005

Bajo el tercero de los ordinales del escrito de recurso se ha denunciado quebrantamiento de forma, del art. 851,3º Lecrim, por no haberse resuelto en todos los puntos que fueron objeto de la defensa. Esto -se dice- debido a que la sentencia no se pronuncia sobre las cuestiones de nulidad de la prueba documental suscitadas en el juicio.

El motivo no puede acogerse. En efecto, la sala se hizo eco del planteamiento de esta cuestión, en el segundo de los fundamentos de derecho, de manera que no existe el vacío de respuesta que alega el recurrente. Por lo demás, a tenor de lo que figura en el acta, es claro que la cuestión que se examina no fue planteada como previa, ya que no hay constancia, lo que obliga a entender que el asunto formó parte del informe. Siendo así, resulta imposible saber cuál fue el sustrato argumental de la objeción y por ello evaluar si los términos de la decisión del tribunal se ajustan y responden al mismo. Por tanto, abordada aquélla de manera expresa y razonada en la resolución a examen, la impugnación, según se ha anticipado, es inatendible.

Lo alegado es infracción de precepto constitucional, de los arts. 9 y 24,1 y 2 CE, que dan derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías y sin indefensión; y ello debido -se dice- a que habrían faltado contradicción y defensa.

En este caso el argumento es que el núcleo de la prueba de cargo estuvo constituido por las declaraciones sumariales del testigo protegido Cornelio y su madre Ariadna, corroborados por testimonios de quienes declararon en el juicio. Y el recurrente considera éstos insuficientes para apoyar la condena, máxime cuando -señala- la instructora de la causa seguida ante el Jurado, en la que declaró el primero, no dio valor a sus manifestaciones, según constaría en el auto que por fotocopia se acompaña al escrito del recurso.

"Contradecir" es sostener lo contrario de lo que otro afirma; por lo que, en términos procesales, "contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. De este modo, sólo aquél en el que se brinda la posibilidad real de efectuar un control intersubjetivo de las afirmaciones probatorias, a quienes puedan resultar afectados por ellas.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados que expresan hipótesis relativas a hechos; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina (por todas, SSTC 10/1992, y 137/1988). Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim, si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo" (sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras).

Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que cuando la misma no pudiera ser cumplida en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que la defensa del inculpado hubiese podido interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso de la causa.

Pues bien, como admite el propio recurrente, las declaraciones de los testigos de cargo (uno ya fallecido y la otra fuera de España en el momento de la vista) ante el instructor se prestaron con asistencia de las defensas de los acusados. Y luego consta que fueron leídas en el acto del juicio. Cierto es que se dice que la incorporación de esas testificales a esta causa tendría que haber ido acompañada de la de otras diligencias con las que guardarían relación. Pero no se entiende la razón de esa necesidad, que tampoco se explica.

Se busca apoyo para el motivo en el juicio crítico expresado por la instructora sobre las manifestaciones del testigo citado. Pero se trata de un cuestionamiento producido en otras actuaciones, de manera incidental en un auto de prisión, y que, por ello, no tiene nada que ver con esta causa, en cuyo contexto probatorio aquéllas tienen que ser valoradas.

Se ha objetado asimismo que una de las causas de que proceden los testimonios incorporados a ésta fue seguida ante el Jurado, y por ello debería regir la prohibición del art. 46,5 LOTJ sobre la prohibición de lectura. Pero es obvio que tal prescripción afecta sólo al juicio oral en esa clase de procedimiento y no puede proyectarse fuera de él. Tampoco tiene por qué ser obstáculo a la valoración de esas actuaciones como prueba el hecho de que procedan de causas seguidas por delitos diferentes, pues las declaraciones testificales aludidas hacen mención específica al aquí perseguido y de una manera que no deja lugar a dudas.

También se dice que tales declaraciones se practicaron sin presencia de los imputados, pero consta que estuvieron presentes sus defensas, a través de las cuáles se hizo efectivo el derecho de los mismos a contradecir, en términos que son los que reclama para supuestos de imposibilidad de escuchar en juicio a los testigos, como los que aquí se han dado, la jurisprudencia a que se ha aludido al inicio.

En fin, el auto por el que se decidió sobre la admisión de la prueba acogió toda la instada en nombre del ahora recurrente, de manera que si en las causas a que se refiere pudiera haber figurado alguna diligencia de interés para su descargo es razonable pensar que habría interesado su incorporación, y consta que no lo hizo.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Se ha aducido vulneración del art. 24,2 CE, relativo al derecho a la presunción de inocencia. Como ya se ha anticipado, porque la condena se apoya exclusivamente en testimonios de cargo producidos en otra causa, corroborados por la declaración sumarial de María Consuelo y las del juicio de los familiares del fallecido Baltasar.

Es cierto que, según se ha visto, las dos deposiciones centrales de cargo se produjeron fuera del juicio oral (por fallecimiento, en un caso, y por residir la declarante en el extranjero, en el otro). Pero consta que en su día ambos fueron oídos con presencia de las defensas de los acusados en esta causa, que pudieron interrogar sin limitaciones. Luego, tales declaraciones se llevaron correctamente a la vista por la vía del art. 730 Lecrim. Podrá objetarse, como se ha hecho, que esas manifestaciones sumariales proceden de otro proceso, pero es algo que tendría relevancia si, por tal motivo, el objeto de las mismas estuviese aquejado de alguna indeterminación o si, por ello, las defensas de los acusados no hubieran podido participar en las aludidas diligencias. Pero ya se ha visto que no es el caso.

Es verdad que para la condena se ha tenido en cuenta el testimonio de María Consuelo en el sumario, pero esto al amparo de lo que permite el art. 714 Lecrim y en vista de la futilidad de la disculpa que acerca de las diferencias entre lo manifestado en ambos momentos ofreció la declarante.

Luego, en fin, han declarado familiares de Baltasar.

De lo expuesto se sigue claramente que la sala contó con material probatorio procesalmente valorable, por bien adquirido, a tenor de lo que se ha venido razonando. Y que de este material probatorio forma parte la manifestación del testigo protegido citado, en el sentido de que fue contratado para dar muerte a Baltasar. Hay, además, datos de calidad convictiva - sobre los que la sentencia se detiene en detalle- que permiten afirmar que aquél buscó a éste para informarle del hecho. Y que fue así es algo que se ha visto corroborado por varios testimonios, uno directo, el de la madre de Baltasar, y otros, de referencia, pero inequívocos. Por último, ha quedado bien determinado que ese encargo criminal se dio en el contexto de graves diferencias existentes entre los acusados y Baltasar.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a tenor de lo razonado, debe concluirse que el tribunal dispuso de elementos de juicio bastantes, y procedentes de una diversidad de fuentes, que prestan apoyo concreto a la hipótesis acusatoria. Además, como es bien advertible, la sala las hizo objeto de valoración expresa y dotada de la necesaria racionalidad. Es por lo que el estándar jurisprudencial que acaba de reseñarse ha sido debidamente respetado, y, en consecuencia, el motivo debe rechazarse.

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto de lo dispuesto en los arts. 139 y 141 Cpenal.

El recurrente vuelve a discurrir sobre los antecedentes probatorios de la condena, para discutirlos, reiterando así argumentos ya expuestos. Pero la naturaleza del motivo obliga a desatender esas consideraciones, ya tomadas antes en cuenta, y verificar, en exclusiva, si los hechos probados, tal y como figuran en la sentencia, han sido correctamente subsumidos en los preceptos legales de referencia.

En aquéllos se da cuenta de que los acusados, de común acuerdo, decidieron "matar a Chato" y también encomendar esa acción a otras personas, compensándolas con dinero la realización de esta acción.

El art. 17,2º Cpenal reclama para que concurra la proposición para delinquir que alguien haya "resuelto cometer un delito" y procure la ejecución del mismo por otro sujeto. Y, para que pueda ser castigada, exige previsión legal expresa.

Lo que figura en la sentencia es que ambos acusados adoptaron la determinación que se dice con el inequívoco designio de llevarla a la práctica recurriendo, para esto, al concurso de otros; y que, para este fin, realizaron el pago a cuenta de la mitad de lo convenido como precio. Por tanto, no cabe duda acerca de que concurrió la necesaria resolución, dotada de la seriedad que acredita esta entrega de dinero. Además, sucede, que la misma fue inequívocamente manifestada a quienes recibieron el encargo de ejecutarla. Y, en fin, ocurre que siendo el objetivo perseguido quitar la vida a una persona, el comportamiento de los inculpados encaja en el supuesto del art. 141 Cpenal, en su relación con el art. 139,2º del mismo texto, habida cuenta de que medió un precio.

Por otra parte, es diáfano que, además, este modo de operar está perfectamente comprendido en el concepto genérico de autoría del art. 28. 2º a) Cpenal.

El recurrente trata de problematizar la calificación contenida en la sentencia con alguna cita jurisprudencial a tenor de la cual en el art. 17,2º Cpenal no estaría claro si para que se dé el supuesto previsto es o no precisa la intervención material del mismo proponente en el acto criminal. Pero no parece que la expresión legal alimente esa duda, cuando en ella se hace uso de dos verbos diferentes "cometer" y "ejecutar" para distinguir dos planos de acción. Pues, en efecto, resulta que "cometer", en la primera acepción del Diccionario, es poner un negocio a cargo de otro, dar en comisión, además de emprender o intentar algo. Mientras que "ejecutar" es tanto como realizar materialmente de forma directa. Por tanto, el hecho de que la ley haga uso de estos dos verbos no permite abrigar la menor duda de que cuando, como es el caso, alguien decide dar muerte a otro e inviste a un tercero del encargo de materializar esta decisión está dentro del campo semántico del primero de aquéllos. Tal es el criterio que se expresa en las sentencias de esta sala de 29 de noviembre de 2002 y 25 de julio de 2003, que se citan en el propio escrito del recurso, y que, precisamente, toman en consideración el nuevo tratamiento dado a este asunto en el Código Penal vigente.

Se objeta, en fin que el precepto reclamaría la aceptación del destinatario. Pero lo cierto es que, claramente, no es así. Y el eventual incumplimiento del encargo, que sería lo aquí producido no puede tener la eficacia de retroactuar sobre la resolución inicial cuando ésta aparece bien formada, reflexivamente adoptada y comunicada en términos mediante los que claramente se buscaba darla efectividad.

En definitiva, y por todo, el motivo no puede estimarse.

También al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de precepto penal sustantivo, en este caso, del art. 66 Cpenal. Y, citando el art. 5,4 LOPJ, se objeta infracción del art. 120,3 en relación con el art. 18,1, ambos de la Constitución y el principio de proporcionalidad de las penas. El argumento es que se ha aplicado aquel precepto en la redacción vigente, que sería menos favorable, cuando los hechos son anteriores a 2003, año del que ésta data. Y que no aparece razonado el porqué de no haber impuesto la inferior en dos grados, cuando la ley lo autoriza y el tipo de conducta sería asimilable, en el plano de la gravedad, al de la tentativa inacabada.

Aunque se trata de dos motivos planteados de manera independiente, dada la unidad temática se abordarán conjuntamente.

Tiene razón el recurrente al discurrir como lo hace buscando la asimilación de la conducta enjuiciada a las constitutivas de tentativa incompleta, pues la acción de matar en sí misma, en el supuesto a examen, no se habría visto iniciada. Así y dado que la sala no ha argumentado de la forma que resulta exigible el porqué de su tratamiento de la pena, parece razonable la pretensión de aquél de que se aplique el criterio sustentado por la jurisprudencia que cita sobre la reducción de la misma en dos grados cuando se da una tentativa inacabada (por todas STC 977/2004, de 24 de julio).

Recurso de Roberto

Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24,2 CE. El argumento de apoyo es que habiéndose incoado esta causa mediante testimonio de particulares de otra, la forma en que se llevó a cabo la determinación de éstos fue arbitraria, y esa fragmentación se habría dado en perjuicio del derecho invocado en este recurrente.

En concreto se denuncia la ausencia en la causa de la relación de llamadas producidas desde el teléfono de Baltasar y de las realizadas a través del perteneciente al acusado Carlos Alberto.

Pero lo cierto es que no se alcanza a ver qué perjuicio podría derivarse de ese hecho para el recurrente, en términos materiales de tutela y defensa. Algo que en modo alguno e hace ver.

Por otro lado, ya se ha dicho al examinar el anterior recurso, las testificales de cargo traídas por testimonio a esta causa fueron realizadas con asistencia de las defensas y del Fiscal, y, así, con efectiva contradicción. Y han sido valoradas por la sala al amparo del art. 730 Lecrim. Y todo en términos que son acordes con un criterio sobre el modo de entender ese principio que tiene amplio respaldo jurisprudencial, del que también allí se ha dejado constancia. Es por lo que el motivo no puede atenderse.

La alegación, también por la vía del art. 5,4 LOPJ, es de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24,2 CE en relación con el art. 448 Lecrim). El motivo reproduce la objeción del otro recurrente relativa a la forma en que se produjeron las declaraciones de los testigos de cargo aportados a esta causa mediante testimonio. Pero se trata de un asunto que ya ha sido objeto de examen y sólo cabe remitirse a lo ya resuelto sobre el particular.

La objeción, igualmente al amparo del art. 5,4 LOPJ, es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

También en este caso sirve una remisión a las consideraciones que se hicieron en este punto al examinar el anterior recurso, de las que resulta que hubo prueba de cargo bien adquirida y tratada de forma procesalmente correcta en el razonamiento de la sala.

El recurrente introduce, además, un argumento no utilizado por el anterior y es que, a su entender, el principal testigo de cargo habría sido, al menos, responsable de un delito de estafa, cuando trató de quedarse con el dinero, recibido con el propósito de no realizar el criminal encargo que consta. Y, dice, no existirían datos fácticos periféricos que corroboren su testimonio.

Ahora bien, ocurre que, de una parte, el testigo citado, al declarar, no tenía la calidad de coimputado en esta causa. Y, de otro, que, en todo caso, las testificales de su propia madre y las de la madre de Baltasar, habrían aportado datos bastante y aptos para corroborar las manifestaciones de aquél. Dándose la circunstancia de que, por lo ya razonado, son declaraciones válidamente prestadas y correctamente introducidas en el ámbito de la decisión. Es por lo que el motivo debe rechazarse.

Citando el art. 5,4 LOPJ, se objeta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El argumento es que, concluso el sumario y remitida la causa a la Audiencia sin procesamiento, la acusación particular se personó en este tribunal que, sólo a su instancia, revocó el auto de conclusión y ordenó procesar a los imputados, en un momento en el que el Juzgado no la había admitido como parte por no haber formulado aún querella, lo que hizo con posterioridad.

El examen de la causa permite comprobar que, en efecto, las cosas sucedieron según se dice, pero cuando lo cierto es que la acusación particular, aun sin haber presentado querella, estaba ya en las actuaciones como perjudicada.

Ahora bien, ocurre que no hay constancia de que el recurrente hubiera hecho oposición alguna a ese modo de actuar, ni protesta en vista del proceder de la sala. Y tampoco hizo objeción alguna al respecto en el acto del juicio, lo que tiene la consecuencia de que lo ahora suscitado sea una cuestión nueva, no sometida a contradicción en ningún momento anterior del trámite. Esto solo es bastante para desestimar el motivo, según resulta de abundante jurisprudencia de esta sala (por todas, SSTS de 8 de febrero de 1996 y 10 de noviembre de 1994). Cierto es que en otras, como la de nº 1044/2001, se exceptúa de este tratamiento a los casos en que el asunto planteado ex novo tenga que ver con derechos fundamentales, pero, claramente no es el caso, ya que la exigencia de querella denunciada como incumplida tiene carácter meramente procedimental, como lo demuestra el dato de que, requerida en el proceso ordinario no lo sea, en cambio, en el abreviado. Y, de otro lado, es asimismo patente que la parte que recurre pudo oponerse y contradecir en todo a la inicialmente denunciante personada y luego querellante. Por tanto, el motivo tiene que rechazarse.

Asimismo por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha aducido vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad (arts. 24,1, 9,2, 120 CE y 62 y 141 Cpenal).

El motivo reproduce argumentos ya expuestos en el del mismo fundamento, debido al otro recurrente. Basta, pues, con remitirse la lo ya resuelto al respecto.

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 141 y 139,2 Cpenal.

De nuevo se trata de una línea argumental ya contemplada al decidir el anterior recurso, y, por tanto, hay que remitirse a lo allí razonado.

Por la vía del art. 849,1º Lecrim se ha aducido indebida aplicación del art. 141 en relación con el art. 139,2, ambos del Código Penal. Se argumenta que la ulterior conducta de los contratados como ejecutores materiales, al haber resultado defraudatoria del encargo recibido, hizo a éste objetivamente inadecuado para producir el efecto que buscaban los acusados. Y si la tentativa absolutamente inidónea debe ser impune, con tanto más razón la tentativa de la inducción que resulta frustrada.

Pero ya se ha visto como la conducta de los acusados tiene perfecto encaje en el supuesto del art. 141 Cpenal, y, por ello, este precepto ha sido correctamente aplicado.

La objeción, de las del art. 849,1º, es de indebida aplicación del art. 139,2º Cpenal. El argumento es que si el precio se toma como factor integrante de la invitación a delinquir y que mueve la voluntad del sujeto al que la misma se dirige, no puede operar también como elemento típico del delito de asesinato, sin incurrir en bis in idem.

Pero, tiene razón el Fiscal, la existencia de precio no es un elemento típico de la proposición para delinquir aquí contemplada; que es por lo que no aparece tomada como dato necesario para integrar el supuesto de hecho de la previsión legal. Algo que resulta también de la propia sentencia que el recurrente cita en apoyo de su tesis (STS 421/2003, de 10 de abril), en la que se lee que, en el supuesto de referencia, en el caso de prescindirse del precio, la inducción no habría pasado de ser mera proposición para cometer el hecho punible.

Por lo demás, hay que tener en cuenta que se trata de la actuación de los proponentes, cuyo dolo, como bien dice el Fiscal en su informe, no estuvo determinado por el precio. Pero es claro que proyectaron el delito consistente en dar muerte a una persona, a realizar por otros mediante el pago de una cantidad de dinero, que es lo que castiga el art. 139,2 Cpenal, aplicado.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Para el caso de estimarse el motivo anterior, el recurrente aduce, al amparo del art. 849,1º Cpenal, inaplicación del art. 66,1 Cpenal. Pero al haberse desestimado aquél, éste no puede prosperar.

III.