¿Puede el juez, al amparo del art. 429.1, II LEC, proponer una fuente de prueba distinta de la ya propuesta por las partes? ¿Es necesario que la prueba propuesta conste nominatim en los autos, o basta que se desprenda de los mismos?

AutorYolanda Ríos López

1. INTRODUCCIÓN

Una de las cuestiones más controvertidas actualmente en relación al proceso civil es la relativa a la posibilidad de que el juez pueda acordar medios de prueba de oficio, suscitándose, así, una aparente controversia entre lo dispuesto en los artículos 216, 282 y 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/ 2000, de 7 de enero (en adelante LEC), en la medida en que podría afectar a uno de los principios estructurales del proceso civil: el principio de aportación de parte. Al amparo de este texto legal surge, además, el interrogante de si el juez puede aportar al proceso una fuente de prueba distinta de la ya mencionada por las partes. Para solventar esta duda, se hace preciso un estudio paralelo y pormenorizado de ambas cuestiones.

Inicialmente, conviene destacar la distinción entre los poderes otorgados al juez civil en materia probatoria tanto en relación a los medios de prueba, como respecto de las fuentes probatorias. Para ello, distintas aportaciones doctrinales han matizado esta distinción, precisando terminológicamente el concepto de medio de prueba y el de fuente de prueba, con las consecuencias que serán expuestas a lo largo de este estudio.

Analizadas dichas aportaciones, se realizará un examen del artículo 429.1, II de la LEC que parece otorgar cierta iniciativa probatoria al juez civil. Éste se abordará desde un triple punto de vista. En primer lugar, en relación a la naturaleza jurídica de las facultades que otorga al juzgador, teniendo en cuenta las consecuencias de la diferenciación entre fuentes y medios de prueba. En segundo lugar, desde lo que atañe al presupuesto objetivo para que opere esta hipotética iniciativa probatoria: la valoración acerca de la insuficiencia de los medios de prueba aportados por la parte.Y en tercer lugar, estudiando el contenido y extensión de las facultades que se conceden al juez, con los matices que puedan desprenderse al amparo de los restantes preceptos normativos.

Finalmente, y como límite de la posible iniciativa probatoria otorgada al órgano jurisdiccional se analiza el fundamento más importante: la imparcialidad del mismo, que debe ser salvaguardada en todo caso.

II. PROPUESTAS DOCTRINALES

Prima facie, hay que destacar que la doctrina española, con la pretensión de armonizar la conveniente intervención judicial abandonando la tradicional pasividad del órgano jurisdiccional, por un lado, y el protagonismo de las partes en la aportación del material probatorio, por otro, formula una serie de propuestas concretas.

A) La distinción entre fuentes y medios de prueba

Como exponente de éstas ha de mencionarse a SENTÍS MELENDO1, quien centra el núcleo de la actividad probatoria en cinco bloques:

1. Qué es la prueba. Desde una perspectiva totalmente unitarista, propone este autor olvidar algún viejo concepto que señala que la prueba es averiguamiento o averiguación.Partiendo de la existente confusión en el empleo de los términos «averiguar» y «verificar», advierte el autor que ambas voces no se oponen sino, muy al contrario, se complementan2. El error deriva de considerar que la actividad probatoria consiste básicamente en averiguar, cuando lo cierto es que se corresponde más exactamente con el término verificar. Averiguar significa tender, ir, caminar hacia algo; en este caso, hacia una verdad desconocida. Averiguar es buscar algo que se ignora y que se necesita conocer. Verificar, en cambio, se refiere a hacer o presentar como verdad; verificar no es ir hacia la verdad sino ofrecerla, presentarla; es acreditar que aquello averiguado, y después afirmado, responde a la realidad.

Nos encontramos, pues, ante dos términos que corresponden a dos etapas o momentos sucesivos: primero se averigua, después se verifica; se averigua lo desconocido, pero se verifica lo conocido y afirmado. «La prueba no consiste en averiguar sino en verificar.Y no consiste en averiguar porque la función del juez no es averiguar; ésa es la función de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algún aspecto de lo que ya está discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes»3.Averiguar no es actividad probatoria, pero sí un indispensable trámite previo a la misma. La función averiguadora no es prueba, pero sí la base o el origen de la misma, su sustento. Realizar tal labor anteprocesal o preprocesal es función del particular o de la policía; normalmente, del primero en cuanto al proceso civil, y de la segunda en cuanto al proceso penal.

2. Qué se prueba. Afirma SENTÍS MELENDO que lo corriente es que se diga que se prueban hechos. Mas los hechos no se prueban; los hechos existen. Lo que se prueba son afirmaciones, que podrán referirse a hechos. La parte –siempre la parte, no el juez– formula afirmaciones; no viene a traerle al juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia– sobre lo que sabe; no viene a pedirle al juez que averigüe sino a decirle lo que ella ha averiguado; para que el juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad4. Cuando el juez cumple una misión diferente de la de verificar, entonces es que no está juzgando. Podrá estar preparando –o contribuyendo a aportar– elementos; pero no está juzgando. Lo cual no quiere decir que el juez haya de ser una figura estática y menos hierática. La actividad, el dinamismo, no están en pugna con la naturaleza, ni con la figura de la función juzgadora. «Al contrario, sólo el juez activo y dinámico, el juez que se interioriza intensamente de la sustancia de lo que se contro- vierte, puede juzgar bien; solo ese juez puede vivir realmente el proceso; pero hay que saber apreciar sobre lo que ese dinamismo puede actuar; y esto sólo lo podremos apreciar bien al contemplar, o plantear, el tercer problema; el que trata de determinar con qué se prueba; el que yo llamo de las fuentes y los medios; por el momento, bástenos con decir que se han de probar afirmaciones, esto es, que se ha de verificar la realidad de las afirmaciones formuladas; y, naturalmente, estas afirmaciones han de tener un contenido, un objeto, una materia.

Las afirmaciones, normalmente, generalmente, se refieren a hechos; de ahí viene la confusión que hace decir que se prueban hechos; de ahí viene también la confusión de que aparezca en algún precepto legal la idea de que, en determinadas circunstancias, las normas jurídicas son hechos, y que se diga que el derecho hay que probarlo. No es que el derecho haya de probarse; lo que ocurre es que se hace necesario colaborar con el juez; que hay que ayudarlo en su función juzgadora.»

3. Con qué se prueba. Uno de los problemas más graves que plantea el estudio de la prueba es el relativo a con qué se debe probar. Fue CARNELUTTI quien distinguió por primer vez entre fuentes y medios de prueba5. Siguiendo esta orientación, destaca SENTÍS MELENDO que «fuentes son los elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de éste: así, no solo el documento sino también el testigo; y, sobre todo, la cosa litigiosa; y el litigante, en cuanto sabe lo que ha ocurrido; pero no el perito ni el reconocimiento judicial, ni la declaración del testigo o de la parte»6. Por tanto, fuentes son esos elementos con que se cuenta antes del proceso y aun con independencia de él, y que no han de confundirse con las pruebas preconstituidas. En cambio, medios son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan la proceso.Y así, el testigo es una fuente, su declaración es un medio. Lo mismo, la parte –y lo que ella sabe– es una fuente, y su testimonio es un medio. La cosa que ha de ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el juez es un medio. Y lo mismo ha de decirse cuando se trate del examen pericial. E igual distinción cabe en cuanto a los documentos; éstos son fuente, independientemente de su carácter de prueba preconstituida7; su incorporación, con todas las diligencias a que pueda dar lugar, es el medio.

Esta distinción no resulta meramente teórica o académica, pues las fuentes pertenecen al litigante, a la parte, mientras que los medios son de resorte del juez. Ello permite afirmar que la prueba es verificación de afirmaciones, formuladas por las partes, relativas en general a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios.

4. Quién ha de probar. Para verificar (el juez) las afirmaciones formuladas (por las partes) se han de utilizar fuentes (que conocen las partes), trayéndolas al proceso por los medios legales (que acuerda el juez). Para dilucidar quién debe probar se emplean dos palabras específicas: cargas (de las partes) y facultades (del juez). En realidad, probar le incumbe a la parte, pues sobre la misma recae ese onus.No es función del juez buscar fuentes, eso le incumbe a la parte. Pero el juez tiene, hoy en día, sus facultades, referidas a los medios de prueba. Así, las fuentes corresponden a las partes; los medios, al juez. No es que las partes no hayan de proponer o pedir que se practiquen determinados medios de prueba, pero se hace difícil que el juez salga en busca de fuentes, ya que no es su función. Lo que ha ocurrido, y sobre lo que se litiga, lo saben las partes, al juzgador se le deben dar afirmaciones y no pedir investigaciones. En definitiva, el juez no es un buscador de pruebas; es un utilizador de aquellas que las partes hayan encontrado; él administra los medios para que lleguen al proceso las fuentes de las cuales disponen las partes. Por eso, la afirmación de las afirmaciones se lleva a cabo con las fuentes de que las partes disponen y utilizando los medios acordados por el juez.

5. Garantías procesales. Principio dispositivo. Integrando los elementos hasta ahora expuestos, aborda finalmente SENTÍS MELENDO el modo en que actúa dentro de su teoría el principio dispositivo. Afirma que el resultado más interesante de...

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