Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sevilla don Juan López Alonso, contra la negativa de la Registradora de la propiedad número 9 de Sevilla a inscribir una escritura de ampliación de declaración de obra nueva, división...

Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sevilla don Juan López Alonso, contra la negativa de la Registradora de la propiedad número 9 de Sevilla a inscribir una escritura de ampliación de declaración de obra nueva, división horizontal, liquidación de la sociedad conyugal y partición de herencia.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sevilla don Juan López Alonso, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad titular del Registro número nueve de Sevilla, doña María Luisa Moreno-Torres Camy, a inscribir una escritura de ampliación de declaración de obra nueva, división horizontal, liquidación de la sociedad conyugal y partición de herencia.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el Notario recurrente el día 28 de octubre de 2004 (protocolo 3022), doña Paula Montero Gahete y varias personas más, formalizaron las operaciones particionales derivadas del fallecimiento de doña Victoria Paula Gahete Calero y don Pedro Montero González, procediendo también, en el seno de las mismas, a declarar unas obras de ampliación y reforma recayentes sobre la finca registral 11.839 del Registro número nueve de Sevilla para posteriormente, en la misma escritura, dividirla en régimen de Propiedad Horizontal, resultando dos entidades independientes (una vivienda con cochera en la planta baja y una vivienda en la planta primera).

II

Presentada la anterior escritura en el citado Registro de la Propiedad, dio origen a una primera calificación y tras una diligencia de subsanación, se presentó nuevamente la escritura al citado registro dando origen a la siguiente calificación, que es la que ahora se recurre: «Calificación negativa del precedente documento verificada conforme a lo ordenado en el articulo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Hechos: Retornado el documento en unión de diligencia de fecha 2 de febrero de 2005, por la que se subsana el defecto número dos, y escrito del señor notario autorizante en el que se solicita que se emita una nueva calificación, mantengo la calificación respecto del defecto número uno: No consta la superficie útil de cada uno de los elementos privativos resultantes de la división horizontal objeto del documento, sólo consta la superficie construida, que no es estrictamente la «superficie propia» de cada finca, porque ésta va incrementada con la que teóricamente les corresponde a cada uno en la superficie de los elementos comunes. Fundamentos de Derecho 1. La medida superficial de las fincas es un requisito que imprescindiblemente, ha de constar en la inscripción: Artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria: «Toda inscripción que se haga en el Registro de la Propiedad expresará las circunstancias siguientes: 1. La medida superficial del inmueble». Artículo 51-4: «la medida superficial se expresará en todo caso.» 2. La duda surge al definir qué se entiende por medida superficial de cada elemento privativo; si ha de ser la útil o basta con la construida. Entiendo que la útil por los siguientes argumentos: a) Ante todo hay que definir qué se entiende por superficie útil y construida. Prescindiendo de definiciones doctrinales, hay dos definiciones legales que, aunque contenidas en legislación de VPO, son perfectamente aplicables como elemento interpretativo (artículos 3.4.º y 4.1.a del Código Civil). Artículo 5 del Decreto 2114/68, de 24 de julio: Se entenderá por: b) Superficie construida por vivienda la que resulte para cada una de las viviendas medida en la forma indicada en el apartado anterior, en incrementada en la parte proporcional de las dependencias comunes del edificio -sic-. d) -sic- Superficie útil por vivienda: la construida con deducción de la ocupada por muros y tabiques y parte proporcional que le haya correspondido de la ocupada por las dependencias comunes del edificio. Artículo 4 del Real Decreto 3148/1978: «Superficie útil: Se entiende por superficie útil la del suelo de la vivienda cerrada por el perímetro definido por la cara interior de sus cerramientos con el exterior, con otras viviendas o locales de cualquier uso...».

En conclusión: parece que puede deducirse que la medida superficial de un piso o local es la suya propia comprendida dentro de sus linderos, es decir, la superficie definida como útil. 3) Además, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, norma de derecho imperativo, exige la constancia de la superficie útil de los distintos elementos privativos, por ser uno de los módulos legalmente previstos para la fijación de las cuotas de participación: «En el mismo título (el constitutivo de la división horizontal) se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local... para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local...». 4) Además una interpretación racional de la norma parece imponer la necesidad de su constancia en las inscripciones, como dato de indiscutible interés para los adquirentes de los pisos o locales. En este sentido: Sentencia del Tribunal Supremo 277/2002 de 20 de marzo, que declaró la nulidad de la venta de una vivienda por no constar la superficie útil de la misma, y 5) Finalmente viene exigida por las normas sobre publicidad de compraventa y arrendamiento -sic- de viviendas (artículo 4.3.º del Real Decreto 51511989). A la vista de lo expuesto he resuelto suspender la inscripción solicitada.

Contra esta calificación podrá interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado -artículo 324 de la Ley Hipotecaria- en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación -artículo 326 de la Ley Hipotecaría-, debiéndose presentar el escrito de interposición bien en este Registro de la Propiedad -artículo 327 Ley Hipotecaría-, bien en los registros y oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. Asimismo el interesado podrá instar una nueva calificación conforme a las reglas contenidas en el Real Decreto 1039/2003 de 1 de agosto, publicado en el B.O.E. n° 84 de 2 de agosto. Dicha nueva calificación deberá solicitarse en principio ante el Sr. Registrador de Écija, siempre y cuando no haya habido otro interesado que haya ejercitado el mismo derecho en cuanto a otro título respecto al mismo Registrador, señalándose por el Colegio de Registradores quien sea en tal caso el Registrador competente.-Sevilla a 21 de febrero de 2005. La Registrador, Ma Luisa Moreno-Torres Camy (Firma Ilegible). No se practica prórroga del asiento de presentación, por hallarse vigente la practicada con motivo de la anterior nota de defectos.

III

El Notario autorizante de la escritura, interpuso contra la nota de calificación, recurso gubernativo y alegó: «... Que le ha sido notificada con fecha 25 de febrero de 2005, Calificación Negativa formulada por doña María Luisa Guerra Nevado, Registradora de la Propiedad del Registro Número Nueve de los de Sevilla por la que se deniega la inscripción en dicho Registro de Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal autorizada por el Notario que suscribe con fecha 28 de octubre de 2004 con el número 3.022 de Protocolo.

Se acompaña con el presente escrito, ejemplar de la calificación que se recurre, y copia autentica por mi autorizada de la escritura objeto de dicha calificación. Que por medio del presente escrito interpone contra la Calificación Registral expresada, recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en base a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho. Hechos: Se dan por reproducidos los consignados en la calificación. Fundamentos de Derecho. Primero: Artículo 325 b) de la Ley Hipotecaria. De conformidad con el cuál el Notario autorizante del título puede plantearse la cuestión de que ha de entenderse por la misma; construida, útil, construida con inclusión de elementos comunes, etc. En este sentido se considera relevante el párrafo segundo del apartado 4° del artículo 51 del Reglamento Hipotecario que señala que la descripción de las fincas será preferentemente perimetral, sobre la base de datos físicos referidos a las fincas colindantes o datos catastrales de las mismas tomados del plano oficial, e incluso en los párrafos siguientes de este precepto (que fueron declarados nulos por la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001) se hacía referencia a la posibilidad de identificación de la finca mediante la incorporación al título inscribible de una base gráfica conforme a lo dispuesto en el artículo 398.b) del reglamento que se remite a la posibilidad de utilización de la Cartografía Catastral. Del precepto mencionado se deduce que la descripción es preferentemente perimetral sobre la base de los linderos de la finca, entendiéndose la superficie como el espacio comprendido en dichos linderos, que proyectan y fijan el ámbito espacial del derecho de Propiedad, y del aprovechamiento urbanístico inherente al mismo. Cabe citar, además, en el sentido expresado, el artículo Sexto del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que señala que «A los exclusivos efectos catastrales, tiene la consideración de bien inmueble la parcela o porción de suelo cerrada por una línea poligonal que delimita a tales efectos, el ámbito espacial del derecho de propiedad. En su consecuencia, la exigencia de los artículos precitados, 9 de la Ley y 51 del Reglamento inherentes a la constancia de la medida superficial de la finca, no puede sino ser entendida como expresión de la superficie de la finca delimitada por los linderos de la misma, expresada ésta superficie con arreglo al sistema métrico decimal, y parece obvio que aplicado ello a viviendas o locales resultantes de la división en régimen de propiedad horizontal, dicha superficie perimetral no es otra que la superficie construida entendida ésta como la comprendida dentro de los linderos de la finca. Cabe resaltar por ultimo que el propio catastro, en las correspondientes Certificaciones catastrales y gráficas, expresa en el apartado relativo a los datos del Inmueble, la superficie construida y la superficie del suelo sin referencia alguna a la superficie útil.

Tercero: Artículos 45 y 53 del Real Decreto 1.093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de naturaleza Urbanística. El artículo 45 regula la inscripción de las obras nuevas, y sólo exige entre otras circunstancias, se consigne el total de los metros cuadrados edificados y el artículo 53, relativo a los requisitos de los títulos de constitución de propiedad horizontal, en su apartado b), si contiene una referencia a la superficie útil, pero sólo nuevamente para el supuesto de transmisión de cuota indivisa que conlleva el uso exclusivo de una plaza de aparcamiento. Por ello si para la inscripción de una Obra Nueva, el precitado artículo 45, regla especial a estos efectos, sólo exige la constancia de la totalidad de los metros cuadrados edificados, y ello debe ser equivalente a la superficie construida, que no puede ser otra que la total superficie de la finca delimitada por sus linderos como se ha señalado anteriormente y sólo esta norma o cuerpo legal, se refiere a superficie útil para el supuesto de cuota indivisa de finca destinada a garaje, no se puede sostener la exigencia pretendida en la calificación que se recurre. Cuarto: En la calificación que se recurre se invoca el artículo 5 del Decreto 2114/68, de 24 de julio, y artículo 4 del Decreto 3148/1978, y artículo 4.º del Real Decreto 515/1989, normas éstas extrañas a la cuestión que nos ocupa, y en base a las cuales no se puede sostener la exigencia pretendida. En todo caso es de observar, como los dos primeros artículos señalados contienen una definición distinta de la llamada Superficie útil ¿cual es la que ha de adoptarse? Y a mayor abundamiento, si no existe una definición clara y precisa del concepto y no existe norma imperativa que exija su constancia en la descripción de las fincas que se forman por división horizontal, como puede rechazarse la inscripción por no constar la superficie útil si incluso no se sabe a ciencia cierta cuál es y como puede determinarse. En la calificación, tras la cita de los preceptos mencionados se afirma «parece que puede deducirse que la medida superficial de un piso o local es la suya propia comprendida dentro de sus linderos, es decir, la superficie definida como útil.» Parece que se modula la calificación, se reconoce que lo que ha de expresarse es la medida superficial que es la superficie propia comprendida dentro de los linderos de la finca, a lo que este Notario muestra su completa conformidad, y enlaza con lo expresado en el fundamento primero, pero ¿es ello la superficie llamada Útil?. Puede afirmarse que la medida superficial delimitada por los linderos de la finca ha de comprender necesariamente, elementos estructurales tales como pilares, muros maestros, tabiques etc... lo que ya no se corresponde con la definición que establece el artículo 5.° del Decreto de 24 de julio de 1968, que deduce la ocupada por muros y tabiques. En definitiva, en la escritura objeto de calificación, se describen los diferentes elementos que se constituyen en régimen de propiedad, integrados por dos fincas, se expresan sus linderos y se consigna su respectiva superficie, que se nomina como construida, pero entendida ésta como la comprendida dentro de los linderos expresados de cada finca. Se cita además en la Calificación, y ello como norma de derecho imperativo, el artículo 5.º de la Ley de Propiedad Horizontal, y se afirma que dicho precepto exige la constancia de la superficie útil; debemos nuevamente discrepar de dicha interpretación; el precepto exige tratándose de la descripción de cada piso o local, que se fije su «extensión, linderos, planta en que se hallare y anejos» y aquí nada precisa de superficie útil sino «extensión»; y junto a ello lo que el precepto exige de modo imperativo es que se consigne la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, para cuya fijación señala diversos elementos que han de tomarse como base para su determinación, entre ellos la superficie útil, pero ello no puede entenderse en modo alguno como exigencia imperativa de la constancia de la expresada superficie en cuanto sólo sobre la misma deba fijarse el coeficiente, que por el contrario puede quedar determinado por cualesquiera otros de los elementos que el precepto señala o por una combinación de los mismos, según la determinación que se efectué por el Titular al tiempo de la constitución del régimen de propiedad horizontal». Y terminaba suplicando a este Centro Directivo que tuviera por presentado este escrito y documentos que se acompañan se sirva admitirlos y tenga por interpuesto Recurso contra la Calificación Registral precitada y de conformidad con los hechos y fundamentos expuestos, se sirva dictar resolución revocando la Calificación y ordenando la inscripción en el registro de la propiedad del titulo.

IV

La Registradora de la Propiedad, una vez recibido el recurso, formó expediente y emitió el preceptivo informe, mediante escrito de 7 de abril de 2005.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 5 de la Ley 49/60 (de Propiedad Horizontal), 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51.4 de su Reglamento, 45 y 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística); la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002, y las Resoluciones de esta Dirección General de 22 de septiembre de 2003, 14 de febrero de 2004 y 23 de febrero de 2005.

1. Son hechos relevantes para la resolución de este recurso, los siguientes:

   1. En la escritura cuya calificación negativa ahora se recurre, se constituye una edificación en régimen de propiedad horizontal resultando dos entidades independientes, expresándose en ambas, a la hora de indicar su extensión, lo siguiente: «... Tiene una superficie construida de...».

   2. La titular del Registro de la Propiedad número nueve de Sevilla, suspende la inscripción de dicha escritura por no constar, en la descripción de cada uno de los elementos privativos resultantes de la división horizontal, su superficie útil, entendiendo que la referencia a la superficie construida que se contiene en la escritura no es estrictamente la «superficie propia» de cada finca, puesto que va incrementada con la que teóricamente corresponde a cada uno en la superficie de los elementos comunes. Añadía, además, que a efectos de definir qué se entiende por medida superficial de cada elemento privativo, debía estimarse, como concepto más adecuado, el de superficie útil, ya que la medida superficial de un piso o local es la suya propia comprendida dentro de sus linderos, es decir, la superficie definida como útil (en la nota de calificación cita, en su apoyo, varias definiciones tomadas de la legislación sobre Viviendas de Protección Oficial).

   3. El Notario autorizante de la escritura recurre contra la anterior calificación.

2. Centrada así la cuestión, procede de la estimación del recurso y la revocación de la nota de calificación recurrida, si se tiene en cuenta:

   1. La improcedencia de tomar en consideración, para resolver la cuestión planteada en el recurso, aquellas exigencias que vengan impuestas a efectos de cumplir con determinados requisitos de naturaleza administrativa (éstos últimos, básicamente, mecanismos de control y de marcado carácter sectorial como ocurre, por ejemplo, con la Legislación sobre Viviendas de Protección Oficial), toda vez que el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y el 51 de su Reglamento hablan, sin más, de «medida superficial»; expresión, por cierto, usualmente entendida como superficie construida, sin que sea labor del Registrador efectuar una interpretación correctora de tal expresión, ni distinguir donde la ley no distingue.

      Por cierto, y en esta línea, es interesante poner de relieve como una disposición de tanta incidencia y trascendencia práctica como la Orden Ministerial (Ministerio de Economía) 805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, contempla diversas definiciones de lo que ha de entenderse por superficie (superficie comprobada; superficie construida con o sin partes comunes; superficie útil; superficie utilizable o computable.).

   2. El criterio adoptado por la legislación hipotecaria en un precepto como el artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, que alude al «total de los metros cuadrados edificados», concepto que es entendido, generalmente, como equivalente a superficie construida, sin que eventualmente procediera tener en cuenta, como posible criterio interpretativo en apoyo de la postura mantenida en la nota de calificación, lo que en su día se estableció en el párrafo 3.º del artículo 68 del Reglamento Hipotecario (en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1867/1998), dados los términos de la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001.

3. Cuestión distinta sería la conveniencia de que las descripciones de las construcciones (especialmente las entidades independientes integradas en una propiedad horizontal) incluyeran, como requisito exigible tanto respecto del título como de la ulterior inscripción registral, la mención, o referencia, a su superficie útil, algo que evidentemente podría establecer el legislador, por ejemplo, en aras de una mayor o mejor protección de los consumidores y usuarios (vid. en tal sentido el artículo 17 de la Ley Catalana de la Vivienda, ley 24/91 de 29 de noviembre); pero esa es una decisión que corresponde adoptar a otras instancias y solo a ellas, y no al Registrador en su función calificadora.

   Tampoco hay que olvidar, por último, que el caso contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo que la Registradora cita en su nota, se refiere a una problemática referida a la compraventa de una vivienda en fase de construcción, siendo motivo determinante de la decisión del Alto Tribunal, no tanto la inexpresión de su superficie útil, sino el hecho de que, en la fase de cumplimiento contractual, se hubiera operado un cambio cualitativo en la prestación pactada que alteraba el sinalagma contractual, algo que, en el caso objeto de dicha sentencia, se entendió como una alteración de la prestación debida; por cierto, de tal entidad esa alteración que se equiparó a un «aliud pro alio».

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto revocando la nota de calificación recurrida.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 30 de diciembre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

   Sr. Registrador de la Propiedad de Sevilla número 9.