STS 84/2003, 6 de Febrero de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, D Carlos Daniel y Dña. Constanza promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Comunidad de Propietarios del Edificio "Playa Dorada" y contra D. Braulio y Dña. Esther sobre determinados extremos en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Estimando íntegramente la presente demanda y conteniendo los siguientes pronunciamientos: A) Declarando que la zona común ajardinada a través de la cual se abrió la denominada "salida de emergencia" de que se trata y que separa el frontis del edificio "Playa Dorada" del Paseo de Las Canteras tiene el carácter y condición de elemento común del inmueble, y, en consecuencia, todas las modificaciones o alteraciones que pretendan hacerse en su configuración y estado están sometidas al régimen de "unanimidad" establecido en la vigente Ley reguladora de la propiedad horizontal para las modificaciones del título constitutivo (art. 16, norma 1ª)..- B) Declarando que el matrimonio codemandado carece de cualquier clase de autorización de la Comunidad de Propietarios previo acuerdo unánime debidamente tomado en Junta General de Propietarios, que le permita modificar o alterar el estado y configuración de la referida zona común ajardinada aludida en el apartado anterior o de cualesquiera otro de los que componen el inmueble de que se trata y que tengan la condición de elemento común del edificio.- C) Condenando al matrimonio codemandado a ejecutar de su propia cuenta y cargo las obras que sean necesarias para dejar la tan referida zona común ajardinada en su primitivo ser y estado, tal y como siempre estuvo hasta que procedieron a abrir en ella la aludida "salida de emergencia", procediendo a cerrar el hueco abierto en dicha zona común, y para el caso de que no lo lleven a cabo dentro del plazo prudencial que por este Juzgado se les fije, se ejecutarán dichas obras por la Comunidad de Propietarios y a cargo de los citados codemandados.- D) Condenando asimismo a los demandados a estar, pasar y cumplir todas y cada una de las anteriores declaraciones, debiendo abstenerse en el futuro de ejecutar nuevas obras que de algún modo afecten a dicha zona común ajardinada o a cualquier otro elemento común del inmueble, sin haber obtenido el previo, expreso y escrito permiso de la Comunidad de Propietarios, mediante el correspondiente acuerdo unánime adoptado en Junta General de Propietarios.- E) Imponiendo todas las costas del presente litigio a los demandados, con expresa declaración de su temeridad al dar lugar a este litigio a los fines establecidos en el artículo 523 de la Ley Procesal Civil".

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, D. Braulio y Dña. Esther , su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, imponiendo las costas a la actora por su evidente temeridad y mala fe."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel y Dña. Constanza :

1. Debo declarar y declaro que: 1. Las modificaciones o alteraciones que pretendan hacerse en la configuración y estado de la "zona ajardinada" están sometidas al régimen de "unanimidad" establecido en la vigente Ley reguladora de la propiedad horizontal para la modificación del título constitutivo.- 2. Los demandados, y el resto de la Comunidad de Propietarios, habrán de estar, pasar y cumplir esta declaración, debiendo abstenerse en el futuro de ejecutar nuevas obras que de algún modo afecten a dicha zona común ajardinada o a cualquier otro elemento común del inmueble, sin haber obtenido el previo, expreso y escrito permiso de la Comunidad de Propietarios, mediante el correspondiente acuerdo unánime adoptado en Junta General de Propietarios.- B) Debo absolver y absuelvo a D. Braulio y Dña. Esther de los demás pedimentos contenidos en la demanda".- Las costas deberán ser satisfechas del siguiente modo: las correspondientes a la Comunidad de Propietarios del Edificio "Playa Dorada", por ella misma; las demás, por los actores."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel y Dña. Constanza contra la sentencia del Jº de Primera Instancia nº 2 de esta Capital de 10 de mayo de 1996, que revocamos; y estimando la demanda deducida por aquéllos contra Comunidad de Propietarios del edificio "Playa Dorada" y contra D. Braulio y Dña. Esther , hacemos los siguientes pronunciamientos: A) Declaramos que la zona común ajardinada a través de la cual se abrió la salida de emergencia a que se refiere la demanda, y que separa el frontis del edificio "Playa Dorada" del Paseo de las Canteras, tiene el carácter y condición de elemento común del inmueble y, en consecuencia, todas las modificaciones y alteraciones que pretendan hacerse en su configuración y estado están sometidas al régimen de unanimidad.- B) Declaramos que el matrimonio codemandado carece de cualquier clase de autorización de la Comunidad de Propietarios que le permita modificar o alterar el estado y configuración de la referida zona común ajardinada o de cualquiera otro elemento común de los que componen el inmueble de que se trata.- C) Condenando a los Sres. Braulio y Esther a ejecutar de su propia cuenta y cargo las obras necesarias para dejar la zona común afectada en su primitivo ser y estado, tal como se encontraba hasta que procedieron a abrir la salida de emergencia, procediendo a cerrar el hueco abierto en dicha zona común en el plazo que se fije prudencialmente en ejecución de sentencia, con apercibimiento de que, si no lo hacen, se ejecutarán dichas obras por la Comunidad de Propietarios a cargo de los citados demandados.- D) Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo abstenerse en el futuro de ejecutar nuevas obras que afecten a la zona común referida o a cualquier otro elemento común del inmueble sin la previa y expresa autorización de la Comunidad de Propietarios, por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.- E) Condenando a los codemandados Sres. Braulio y Esther al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, salvo las referentes a la Comunidad codemandada, respecto de las cuales no se hace especial pronunciamiento.- En cuanto a las causadas en esta alzada, no cada parte (sic) asumirá las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera serán abonadas por mitad por los comparecidos."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Calvo Ruiz, en nombre y representación de Don Braulio y Dña. Esther , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes Hechos: Primero.- Al amparo del art. 1692,4º LEC., por infracción de los párrafos 1 y 2 del art. 7 del C.c. Bajo la misma rúbrica de "Hechos", el recurso, en el segundo, cita sentencias y hace referencias al abuso del derecho, ejercicio abusivo por parte de los actores del derecho a impugnar las obras, y en el tercero, fuera de toda ortodoxia casacional, hace supuesto de la cuestión y pretende discutir los hechos.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de enero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Debe partirse en esta sentencia de lo postulado en el inicial escrito de demanda, promovido por el matrimonio, D. Carlos Daniel y Dña. Constanza , contra Don Braulio y Dña. Esther y la Comunidad de Propietarios del Edificio "Playa Dorada", cuyo suplico constaba así: "A) Declarando que la zona común ajardinada a través de la cual se abrió la denominada "salida de emergencia" de que se trata y que separa el frontis del edificio "Playa Dorada" del Paseo de Las Canteras tiene el carácter y condición de elemento común del inmueble, y, en consecuencia, todas las modificaciones o alteraciones que pretendan hacerse en su configuración y estado están sometidas al régimen de "unanimidad" establecido en la vigente Ley reguladora de la propiedad horizontal para las modificaciones del título constitutivo (art. 16, norma 1ª).

2. Declarando que el matrimonio codemandado carece de cualquier clase de autorización de la Comunidad de Propietarios previo acuerdo unánime debidamente tomado en Junta General de Propietarios, que le permita modificar o alterar el estado y configuración de la referida zona común ajardinada aludida en el apartado anterior o de cualesquiera otro de los que componen el inmueble de que se trata y que tengan la condición de elemento común del edificio.

3. Condenando al matrimonio codemandado a ejecutar de su propia cuenta y cargo las obras que sean necesarias para dejar la tan referida zona común ajardinada en su primitivo ser y estado, tal y como siempre estuvo hasta que procedieron a abrir en ella la aludida "salida de emergencia", procediendo a cerrar el hueco abierto en dicha zona común, y para el caso de que no lo lleven a cabo dentro del plazo prudencial que por este Juzgado se les fije, se ejecutarán dichas obras por la Comunidad de propietarios y a cargo de los citados codemandados.

4. Condenando asimismo a los demandados a estar, pasar y cumplir todas y cada una de las anteriores declaraciones, debiendo abstenerse en el futuro de ejecutar nuevas obras que de algún modo afecten a dicha zona común ajardinada o a cualquier otro elemento común del inmueble, sin haber obtenido el previo, expreso y escrito permito de la Comunidad de Propietarios, mediante el correspondiente acuerdo unánime adoptado en Junta General de Propietarios.

5. Imponiendo todas las costas del presente litigio a los demandados, con expresa declaración de su temeridad al dar lugar a este litigio a los fines establecidos en el artículo 523 de la Ley Procesal Civil".

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de 10 de mayo de 1996, sólo acogió el pedimento del apartado A) y referido al futuro, absolviendo al matrimonio demandado de los demás pedimentos de la demanda. La Comunidad de Propietarios se allanó a la demanda en trámite de contestación.

Dicho fallo fue impugnado en apelación por la parte demandante y la Sección Primera de la Audiencia de las Palmas de 17 de diciembre de 1996, estimó la demanda revocando la resolución de primer grado, acogiendo posteriormente el petitum del escrito inicial de demanda en su integridad.

Bajo la impropia rúbrica de "Hechos" el primero se ampara en el art. 1692,4º LEC. y denuncia infracción de los párrafos 1 y 2 del art. 7 del Código Civil. Parte el motivo de que los cónyuges recurrentes solicitaron "autorización para la apertura en su local de una salida de emergencia, sin que dicha salida tuviera otro fin que el solicitado y que tendría su acceso desde el interior y en su parte superior se instalaría una trampilla en el suelo o parterre del pequeño jardín que separa el edificio del Paseo de Las Canteras. El local de los recurrentes es un Pub o Sala de Fiestas. En la Junta de Propietarios de 27 de octubre de 1988 se concedió autorización para dicha apertura, con un solo voto en contra y el 7 de noviembre de 1988 el Presidente de la Comunidad extendió documentación acreditativa de que los hoy recurrentes tienen autorización de la Comunidad para la apertura del local. Desde la realización de la obra hasta la presentación de la demanda en 1995 han transcurrido siete años.

Antes de examinar el motivo hay que partir de los siguientes datos probados en la instancia e inatacables en esta vía casacional. En la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios "Playa Dorada" de 27 de octubre de 1988, no figurando en el orden del día y bajo el concepto de "ruegos y preguntas" pidió la palabra D. Braulio , propietario del local nº 1, aportando una certificación de medidas tomadas de volumen de ruidos proyectados al exterior, especialmente a la planta baja y solicitando una salida de emergencia para su local, concediéndosele la autorización por la mayoría de la Junta. Pero en la Junta de dicha Comunidad celebrada a las veinte horas del 16 de diciembre de 1988, entre otros acuerdos, de cesar a los anteriores cargos de Presidente, Secretario y Administrador, se acordó por unanimidad "negar la autorización de la puerta de emergencia solicitada por Don Braulio y ordenarle que deje el inmueble en el mismo estado que estaba antes de iniciar las obras, caso contrario se le exigirían las responsabilidades que sean del caso, por la vía judicial que se estime oportuna". Por consiguiente, el recurrente carece de justificación, pues el acuerdo en que pretende apoyarse fue dejado sin efecto en una reciente Junta posterior y por unanimidad de los asistentes.

Pero además, el motivo perece inexcusablemente, porque hace "supuesto de la cuestión". Establece unos hechos diversos a los acreditados en la sentencia a quo, hechos probados e inatacables en esta vía casacional. Como recoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia de la Audiencia, la apertura de la puerta en la fachada de edificio no fue autorizada por unanimidad por la Junta de Propietarios y de forma legalmente autorizada. Se adoptó el 27 de octubre de 1988 en el apartado de "ruegos y preguntas", porque no figuraba en el orden del día. Hubo oposición del Sr. Alberto y, por tanto, no existió unanimidad precisa para tomar dicho Acuerdo. En Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada el 16 de diciembre del mismo año 1988, se acuerda no aprobar el acta de la Junta precedente "ya que no refleja la verdad de lo ocurrido en la Junta anterior y recoge acuerdos que se estiman nulos, ya que en ruegos y preguntas no se pueden tomar acuerdos" y se negó por unanimidad la autorización al Sr. Braulio para tal apertura y ordenarle dejar el inmueble en el mismo estado. Que la oposición a tal apertura es unánime, se patentiza en que demandada en el juicio origen de este recurso a más de los hoy recurrentes, la Comunidad de Propietarios, ésta se allanó a la demanda y asimismo se declara probado que "tanto los actores, como otros copropietarios, Sra. Teresa y los diferentes testigos... así como las manifestaciones del actual Presidente de la Comunidad... se reconoce haberse tratado de diversas ocasiones el tema en la Junta de Propietarios, no obstante lo cual no se ha tomado decisión eficaz y terminante para acabar con la situación, de utilización ilegítima de cosa común".

No existió por tanto, el Acuerdo en que pretende apoyarse el recurrente. Como puso de relieve la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 1995, precisamente en un supuesto semejante de abrir huecos en un muro medianero y con cita en otras muchas precedentes (sentencias de 26 de abril de 1976, 2 de junio de 1981, 22 de abril de 1983, 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 5 de abril de 1993), son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado. Es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los demandantes recurridos como propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de un edificio, así como abrir huecos en un elemento común. A lo cual ha de añadirse que los demandantes son propietarios de un apartamento que se encuentra encima de la puerta que se ha abierto y que sufren los ruidos y molestias de la salida de personas.

En cuanto al "motivo segundo", basta aducir para su desestimación que como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 20 de febrero de 1997, difícil es apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un derecho, cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de Propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, añadiendo la de 21 de abril del mismo año 1997, que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho.

La irregularidad del motivo determina su fracaso al mezclar cuestiones de hecho y de derecho y hacer supuesto de la cuestión.

En cuanto a la buena fe, se trata de un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos -sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1985, 7 de mayo de 1993 y 8 de junio de 1994- de libre apreciación por los tribunales que tendrán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados -sentencias de 5 de julio de 1985 y 12 de marzo de 1992- debiendo presumirse la buena fe, en tanto no sea declarada la mala fe por los tribunales -sentencia de 15 de febrero de 1991-.

Los motivos perecen inexcusablemente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español